Rozliczenia z podwykonawcami zamówień publicznych | Co do zasady

Prawo zamówień publicznych przewiduje autonomiczne względem Kodeksu cywilnego zasady rozliczeń z podwykonawcami. Regulacje obowiązują niezależnie od siebie, lecz do umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych są one stosowane równolegle.

Zasady rozliczeń z podwykonawcami w obu wskazanych regulacjach pod wieloma względami są ze sobą zbieżne, jednak Prawo zamówień publicznych jest bardziej szczegółowe. W wielu miejscach reguluje ono te kwestie, które w kontraktach prywatnych pozostają w gestii stron, co stawia w lepszej pozycji tę stronę, która jest w stanie lepiej zabezpieczyć swoje interesy umownie.

Krąg podwykonawców

Jednym z podstawowych problemów rozliczeń z podwykonawcami umów niepodlegających reżimowi zamówień publicznych jest ustalenie kręgu podwykonawców objętych solidarną odpowiedzialnością inwestora. Przepis bowiem tej kwestii nie rozstrzyga, a orzecznictwo nie jest jednolite. Więcej na ten temat piszemy w artykule Czy podwykonawcy jest łatwiej? O skutkach nowelizacji art. 647¹ k.c. po dwóch latach od uchwalenia zmian.

Problem ten nie występuje natomiast w odniesieniu do rozliczeń z podwykonawcami zamówień publicznych. Sama ustawa precyzuje, że wszyscy podwykonawcy zamówień o roboty budowlane powinni być co do zasady traktowani na równi. Zostało to potwierdzone w niedawnym wyroku Sądu Najwyższego z 20 września 2018 r. (IV CSK 457/17). Sąd wskazał w nim, że byłoby nieuzasadnione aksjologicznie odmienne traktowanie podwykonawców zamówień na roboty budowlane, gdyż niezależnie od tego, czy wykonują oni roboty budowlane, usługi czy dostawy, ich prace wspólnie składają się na przedmiot zamówienia. Sąd Najwyższy wyjaśnił więc, że stosowanie ustawowej ochrony na gruncie prawa zamówień publicznych zależy od przedmiotu umowy między zamawiającym a wykonawcą (zamówienie publiczne na roboty budowlane), a nie od przedmiotu umów podwykonawczych. Sprowadza się to właśnie do braku różnicowania sytuacji podwykonawców niezależnie od tego, co wykonują w ramach głównego przedmiotu zamówienia.

Mechanizm bezpośredniej płatności

Prawo zamówień publicznych przewiduje także mechanizm bezpośredniej płatności, który w kontraktach prywatnych obowiązuje tylko wówczas, gdy strony uregulują to w umowie.

Zgodnie z art. 143c p.z.p. jeśli wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane uchyla się od obowiązku zapłaty, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty na rzecz podmiotu, który nie uzyskał wymagalnego wynagrodzenia.

Przepis ten dotyczy dwóch grup podwykonawców oraz dalszych podwykonawców:

• podwykonawców, z którymi wykonawca zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
• podwykonawców umów, których przedmiotem są dostawy lub usługi.

Warunkiem objęcia tych ostatnich mechanizmem bezpośredniej płatności jest to, że taka umowa została przedłożona zamawiającemu. Umowa na dostawy lub usługi nie musi być natomiast zaakceptowana przez zamawiającego, bo ustawa nie przewiduje nawet procedury akceptacji tego typu umów. Przepis ten nie dotyczy jednak podwykonawców, o których istnieniu zamawiający nigdy się nie dowiedział, co może odnosić się np. do podwykonawców z umów o małych wartościach (poniżej 0,5% wartości zamówienia) lub podwykonawców wykonujących prace z zakresu, co do którego zamawiający wskazał w SIWZ brak obowiązku przedkładania umów na dostawy czy usługi.

Przepis o bezpośredniej płatności budził spore wątpliwości w orzecznictwie. Do niedawna powszechnie przyjmowano, że wynika z niego jedynie „uprawnienie zamawiającego do dokonania bezpośredniej zapłaty wraz z obowiązkiem skorzystania z tej kompetencji”. Przy takim ujęciu podwykonawcy nie przysługiwało roszczenie do zamawiającego o zapłatę niewypłaconego przez wykonawcę wynagrodzenia, mimo że podwykonawca teoretycznie objęty był mechanizmem bezpośredniej zapłaty. Sąd Najwyższy stanowczo zaprzeczył prawidłowości takiego stanowiska we wspomnianym już wyroku z 20 września 2018 r. (IV CSK 457/17), wskazując, że art. 143 c p.z.p. jest samodzielną podstawą prawną odpowiedzialności zamawiającego, a więc obejmuje z mocy ustawy także dostawców materiałów i usług i w konsekwencji kreuje po ich stronie roszczenie w tym zakresie. SN podkreślił także, że odpowiedzialność ta jest odpowiedzialnością solidarną. Takie stwierdzenie bazuje na nowelizacji Prawa zamówień publicznych, która potwierdziła taki charakter odpowiedzialności zamawiającego (nowelizacja wprowadzona ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności).

Procedura wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy

Przed dokonaniem bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawców zamawiający musi przeprowadzić swoiste „postępowanie wyjaśniające” dotyczące zasadności ich roszczeń. Przede wszystkim musi umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności takich roszczeń. Zamawiający wyznacza termin na zgłoszenie uwag i informuje o tym wykonawcę. Termin na zgłoszenie uwag nie może być krótszy niż siedem dni od dnia doręczenia wykonawcy informacji o tym terminie.

Jeśli wykonawca zgłosi uwagi, zamawiający, zgodnie z przepisem art. 143 c ust. 5 p.z.p., może uznać roszczenie podwykonawcy za zasadne lub niezasadne i odpowiednio dokonać bezpośredniej płatności lub nie. Jeśli istnieją zasadnicze wątpliwości co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, zamawiający może także złożyć żądaną przez podwykonawcę kwotę do depozytu sądowego.

Ustawa nie określa, jakie dokumenty powinni przedstawić zarówno podwykonawca wykazujący swoje uprawnienie do otrzymania bezpośredniej płatności od zamawiającego, jak i wykonawca kwestionujący tę należność. Nie ma w tym zakresie także ugruntowanego orzecznictwa. Dlatego też do wniosku o zapłatę skierowanego do zamawiającego trzeba dołączyć jak najbardziej wyczerpującą dokumentację, która będzie mogła stanowić przeciwwagę dla ewentualnych zastrzeżeń wykonawcy. Należy przedstawić dowody prawidłowego wykonania robót oraz np. fakturę dotyczącą wykonanej umowy.

Konsekwencje zaniedbania rozliczeń z podwykonawcami

Prawo zamówień publicznych przewiduje szereg możliwych działań zamawiającego po dokonaniu bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców. Najbardziej naturalnym następstwem bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy będzie stosowane również na gruncie umów niepodlegających reżimowi zamówień publicznych potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy kwoty wypłaconej podwykonawcy.

Prawo zamówień publicznych przewiduje jednak również dwie dodatkowe sankcje, jakie mogą w takim przypadku spotkać wykonawcę. Zamawiającemu przysługuje w takim przypadku ustawowe prawo do naliczenia kary umownej (art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p.). Kolejną sankcją jest fakultatywne odstąpienie od umowy przez zamawiającego w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub zapłaty na sumę większą niż 5% wartości umowy zawartej z wykonawcą (art. 143c ust. 7 p.z.p.). Fakultatywność oznacza w tym przypadku, że skorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od umowy leży w gestii zamawiającego. Może on, lecz nie musi z niego skorzystać w razie wskazanych przewinień wykonawcy w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Odstąpienie od umowy jest jednak możliwe tylko w przypadku faktycznego dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców, nie będzie więc miało zastosowania, gdy zamawiający złoży odpowiednią kwotę do depozytu sądowego.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy