Transgraniczne połączenie spółek – aspekty praktyczne | Co do zasady

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych z 15 września 2023 r. wprowadziła szereg zmian do procedury transgranicznego łączenia spółek. Takie połączenie ma swoją specyfikę ze względu na podleganie prawu więcej niż jednego państwa członkowskiego. Dlatego w jego trakcie należy wziąć pod uwagę szereg aspektów praktycznych, które mogą znacząco sposób wpłynąć na tempo oraz skuteczność procedury połączenia.

Łączenia transgraniczne w praktyce wymagają ścisłej współpracy pomiędzy spółkami oraz ich doradcami finansowymi i prawnymi. Dotychczas przeprowadzaliśmy je na bazie wcześniejszych przepisów, a ostatni wniosek o wydanie zaświadczenia o zgodności połączenia transgranicznego z prawem polskim złożyliśmy na dzień przed wejściem w życie zmiany przepisów Kodeksu spółek handlowych w tym zakresie.

Warto zatem zacząć od wskazania najważniejszych zmian wprowadzonych przez ostatnią nowelizację Kodeksu spółek handlowych.

Zmiany w przepisach

Przede wszystkim zwracamy uwagę na nowy wymóg uzyskania opinii właściwego organu podatkowego w sprawie połączenia (konkretnie Szefa Krajowej Administracji Skarbowej). Z uzasadnienia projektu ustawy wynika, że wydanie takiej opinii przez organ ma na celu wyłączenie ryzyka nadużyć i unikania opodatkowania w procesie reorganizacji. Organ będzie miał miesiąc na wydanie opinii od otrzymania wniosku, a termin ten w szczególnie uzasadnionych przypadkach będzie mógł zostać przedłużony o dalsze trzy miesiące.

Ponadto warto wskazać, że:

• poszerzono zakres dokumentów załączanych do wniosku o wydanie zaświadczenia o zgodności z prawem polskim połączenia transgranicznego,
• rozbudowano kompetencje sądu rejestrowego w postępowaniu o wydanie takiego zaświadczenia (sąd będzie sprawdzać, czy łączenie nie służy nadużyciu, naruszeniu lub obejściu prawa; określono też zasady postępowania w przypadku zaistnienia takiego podejrzenia),
• dodano konieczność złożenia planu połączenia transgranicznego do sądu rejestrowego oraz wydłużono terminy na jego ogłoszenie (pięć tygodni, a nie miesiąc przed planowaną uchwałą o połączeniu),
• odrębnie uregulowano obowiązek dwukrotnego zawiadomienia wspólników spółki o zamiarze połączenia (pierwsze zawiadomienie nie później niż sześć tygodni przed datą podjęcia uchwały o połączeniu transgranicznym, drugie w odstępie nie krótszym niż dwa tygodnie od daty pierwszego zawiadomienia),
• określono, że po dniu otrzymania zaświadczenia o zgodności połączenia transgranicznego z prawem krajowym połączenie transgraniczne podlega prawu właściwemu dla siedziby spółki przejmującej,
• wskazano, że sprawozdanie zarządu spółki uzasadniającego połączenie ma się składać z dwóch odrębnych części (dla wspólników i pracowników spółki), przy czym spółka może sporządzić dwa oddzielne sprawozdania dla każdej z grup.

Przy tak rozbudowanej procedurze połączenia transgranicznego tym bardziej warto wiedzieć, jakie aspekty praktyczne mogą znacząco wpłynąć na jej przebieg.

Wymogi dotyczące planu połączenia transgranicznego

Łączenia transgraniczne opierają się na przepisach prawa unijnego implementowanych do systemów prawa państw członkowskich w celu ujednolicenia procedury we wszystkich zaangażowanych jurysdykcjach.

Mimo to systemy prawne poszczególnych państw członkowskich różnią się od siebie (np. w zakresie formy prawnej planu połączenia transgranicznego czy sposobu jego podpisania, a nawet jego zawartości – przewidując dla przykładu określenie w planie przepisów prawa podatkowego znajdującego zastosowanie w procedurze). W każdej jurysdykcji istnieją także pewne normy zwyczajowe, według których sporządza się tego typu dokumenty. Mogą one istotnie wpływać na ich treść, złożoność, formę i sposób reprezentacji przy podpisaniu czy długość. Widać to szczególnie w sytuacji, gdy spółka przejmowana ma siedzibę w Polsce, a spółką przejmującą jest spółka zagraniczna. Wówczas zazwyczaj za sporządzenie pierwszego projektu planu odpowiedzialny jest podmiot z innego państwa członkowskiego, który zwykle zastosuje przepisy i zwyczajową treść z właściwej sobie jurysdykcji.

Dlatego przy sporządzaniu planu połączenia transgranicznego należy zadbać o to, aby spełnione zostały wymogi wynikające z wszystkich jurysdykcji zaangażowanych w procedurę. Plan na potrzeby procedury w Polsce warto w miarę możliwości dostosować do struktury wskazanej w Kodeksie spółek handlowych, aby ułatwić sądowi rejestrowemu analizę dokumentu. Należy jednak przy tym pamiętać o konieczności zachowania tej samej treści merytorycznej planu w każdej jurysdykcji. To ostatnie ma istotne znaczenie również przy sporządzaniu tłumaczeń treści planu, aby unikać zmian, które byłyby niezgodne z intencją jego autorów.

Koordynacja procedur poszczególnych jurysdykcji

Różnice pomiędzy poszczególnymi jurysdykcjami nie ograniczają się do wymogów i metodologii sporządzania planu połączenia transgranicznego. Dotyczą również terminów i wymogów proceduralnych, których przestrzeganie i spełnienie konieczne jest dla zapewnienia skuteczności i zgodności z prawem procedury łączenia się spółek.

Warto przygotować szczegółowy plan działania zawierający elementy ze wszystkich jurysdykcji, aby sprecyzować różnice w prawie, wymaganych terminach, dokumentach oraz czynnościach czysto praktycznych. Pozwoli to zidentyfikować ryzyka wynikające z potencjalnych rozbieżności pomiędzy jurysdykcjami oraz zaadresować je z odpowiednim wyprzedzeniem. Przygotowanie takiego wstępnego planu działania powinno znacząco uprościć i poukładać kolejne etapy przeprowadzanej procedury z uwzględnieniem wszystkich czynności koniecznych do wzajemnego pogodzenia stosowanych procedur, co zwiększy efektywność podejmowanych działań i wpłynie na pozytywne ich zakończenie.

Z uzgodnionego planu działania może czasami wynikać konieczność podjęcia dodatkowych działań w danej jurysdykcji, nawet jeśli takiego obowiązku nie przewidują przepisy prawa krajowego znajdujące zastosowanie do spółki. Dla przykładu, brak obowiązku podejmowania uchwały połączeniowej pod prawem właściwym spółki łączonej nie oznacza, że dla bezpieczeństwa nie warto mimo wszystko podjąć takiej uchwały. Pomoże to bowiem zapewnić, że decyzja o połączeniu została podjęta w sposób wystandaryzowany i znany w danej jurysdykcji. Jest to szczególnie istotne z punktu widzenia procedury rejestracyjnej przed organem rejestrowym innego państwa członkowskiego (który może być przyzwyczajony do otrzymywania określonych dokumentów i powziąć wątpliwości, jeśli ich nie dostanie albo otrzyma dokument o treści lub formie mu nieznanej).

Różnice w zakresie zasad rachunkowości

Nie można też zapominać o przepisach księgowych oraz zasadach rachunkowości w poszczególnych państwach członkowskich. Mogą bowiem istnieć między nimi różnice znacząco wpływające na treść przygotowanych dokumentów – w szczególności w zakresie wyceny aktywów i pasywów łączących się spółek, ale również ujęcia w księgach rachunkowych spółki przejmującej wartości wniesionych składników majątkowych.

Zgodnie z polskimi przepisami plan połączenia powinien zawierać między innymi:

• informacje na temat wyceny aktywów i pasywów przenoszonych na spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia,
• dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych spółek uczestniczących w połączeniu, wykorzystanych do ustalenia warunków połączenia, z uwzględnieniem przepisów ustawy o rachunkowości (a zatem ten dzień powinien być wcześniej uzgodniony pomiędzy spółkami).

W zakresie wymagań dotyczących wyceny oraz momentu zamknięcia ksiąg rachunkowych spółki uczestniczące w połączeniu stosują własne prawo krajowe, natomiast implementacja składników majątkowych spółki przejmowanej do ksiąg rachunkowych spółki przejmującej jest dokonywana stosownie do przepisów krajowych tej ostatniej. Spółki uczestniczące w łączeniu transgranicznym powinny uzgodnić i stosować tę samą metodę wyceny, tak aby zapewnić jednolitą podstawę dla ustalenia stosunku wymiany udziałów czy akcji, ale też ułatwić dokonanie właściwych zapisów księgowych w spółce przejmującej na dzień połączenia. Nie jest to prosty zabieg, gdyż o ile przepisy międzynarodowe, podobnie jak ustawa o rachunkowości, nakazują na ogół wyceniać wartość składników majątkowych przejętych w wyniku połączenia po wartości godziwej, to już na przykład mogą zachodzić różnice w ujęciu kosztów, a tym samym w ustalaniu wyniku. W konsekwencji bardzo ważna jest w tym zakresie ścisła współpraca pomiędzy księgowymi czy też doradcami finansowymi spółek uczestniczących w procedurze łączenia.

Zbadanie konieczności uzyskania zgód na połączenie

Ważnym aspektem praktycznym, który należy uwzględnić przy planowaniu połączenia transgranicznego, jest również konieczność sprawdzenia, czy na przeprowadzenie procedury nie będzie wymagana zgoda innych podmiotów lub organów. Należy przede wszystkim:

• zweryfikować umowy zawarte przez spółkę pod kątem obecności klauzul change of control oraz innych postanowień mogących zezwalać drugiej stronie na ich rozwiązanie w związku z połączeniem,
• sprawdzić, czy połączenie nie będzie wymagało zgody organów państwowych, np. zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na dokonanie koncentracji lub zgody Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa (szczególnie w świetle nowych przepisów pozwalających KOWR sięgać po udziały nie tylko spółki z nieruchomością rolną, ale też jej spółki dominującej). Konieczność zgody KOWR może dotyczyć nie tylko samych spółek łączonych, ale też posiadanych przez nie udziałów lub akcji w innych spółkach, będących właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości rolnych,
• zbadać możliwość lub konsekwencje przejścia na spółkę przejmującą posiadanych przez spółki przejmowane koncesji i zezwoleń administracyjnych.

Wykreślenie spółki przejmowanej z polskiego rejestru

Co do zasady sąd właściwy dla siedziby spółki przejmującej powinien poinformować polski sąd rejestrowy, w którym zarejestrowana jest spółka przejmowana, o rejestracji połączenia. Efektem powinno być wykreślenie przejętej spółki z Krajowego Rejestru Sądowego.

Praktyka pokazuje jednak, że komunikacja pomiędzy sądami w powyższym zakresie przebiega z istotnym opóźnieniem. W rezultacie spółka już nieistniejąca w dalszym ciągu widnieje w rejestrze, co może wprowadzać w błąd jej kontrahentów czy organy państwowe. Dlatego warto poinformować polski sąd rejestrowy o rejestracji połączenia za granicą. Pismo w tym zakresie powinno zawierać załączniki potwierdzające fakt rejestracji połączenia w rejestrze, np. odpis z rejestru zawierający informację o rejestracji. Z naszego doświadczenia wynika, że to znacznie przyspiesza wykreślenie polskiej spółki z KRS.

Uwagi dodatkowe

Na koniec zwracamy także uwagę na generalne problemy napotykane w procedurach międzyjurysdykcyjnych.

Jeśli chodzi o oficjalne dokumenty zagraniczne potrzebne do zastosowania w Polsce, należy zauważyć, że choć istnieją wyjątki od konieczności dodatkowego uwierzytelniania dokumentów (szczególnie wydanych przez organy innych państw członkowskich), sądy powszechne oraz organy państwowe często oczekują, że składane dokumenty będą opatrzone klauzulą apostille. W związku z tym, aby uniknąć dodatkowych komplikacji, warto uzyskać taką klauzulę przed złożeniem oficjalnych dokumentów zagranicznych we właściwym sądzie lub urzędzie.

Co do dokumentów podpisywanych przed notariuszem, warto zapewnić, aby klauzule notarialne wystarczająco poświadczały uprawnienie danej osoby do podpisania danego dokumentu. W tym celu należy zweryfikować zasady reprezentacji podmiotu, w imieniu którego podpisywane są dokumenty. Szczególnie istotne jest to w przypadku państw, w których zasady te nie są w wystarczający sposób opisane w dokumentach rejestrowych podmiotów zagranicznych. W takim przypadku może zaistnieć również konieczność zebrania dodatkowych dokumentów (takich jak umowa spółki lub uchwała właściwego organu zagranicznego podmiotu). Należy przy tym pamiętać, że zarówno polscy notariusze, jak i rodzime sądy rejestrowe mogą zażądać przedstawienia takich dokumentów w celu dokonania na ich podstawie dalszych czynności. Warto więc zawczasu przygotować się na taką ewentualność.

Przy dokumentach sporządzanych przed notariuszem zagranicznym należy za to zbadać, czy dokumenty podpisywane są w formie odpowiadającej wymaganiom prawa polskiego. Zdarzają się bowiem przypadki, że wydane pod prawem zagranicznym dokumenty rzekomo mające odpowiadać polskiej formie w rzeczywistości nie spełniają jej kryteriów. Przykładowo – hiszpańscy notariusze wydają odpisy z dokumentów z poświadczeniem podpisu notarialnego w formie bardzo podobnej do hiszpańskiego aktu notarialnego. Brak odpowiedniej formy to ryzyko zakwestionowania ważności procedury połączenia.

Podsumowując, w reorganizacjach transgranicznych należy uwzględniać nie tylko przepisy prawa krajowego czy prawa obcego, ale także specyfikę dokumentacji i ustalone zwyczaje panujące w państwach pochodzenia spółek uczestniczących w danej procedurze.

Marek Dolatowski, adwokat, Monika Lutomirska, adwokat, dr Kinga Ziemnicka, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy