Polskie wiatraki przed TSUE | Co do zasady

Kwestia ograniczeń w realizacji nowych lądowych elektrowni wiatrowych trafiła przed Trybunał Sprawiedliwości UE. Czy doszło do wprowadzenia przepisów technicznych bez ich notyfikacji do Komisji Europejskiej? I czy w związku z tym polskie sądy powinny odmawiać ich stosowania?

Sprawa Eco-Wind Construction, C-727/17

Ustawa z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych  ograniczyła możliwość lokalizacji nowych elektrowni wiatrowych: muszą być one lokalizowane w odległości równej lub większej niż 10-krotność ich wysokości (mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego jej puntu wraz z wirnikiem i łopatami) od zabudowań mieszkalnych oraz obszarów szczególnie cennych z przyrodniczego punktu widzenia (art. 4).

Regulacja ta wykluczyła w praktyce możliwość realizacji nowych lądowych elektrowni wiatrowych. Zahamowała przy tym nie tylko na potencjalnie planowane inwestycje, ale również te, których proces inwestycyjny był już zaawansowany. Wprowadzone regulacje nie dotyczą bowiem jedynie tych inwestycji, które przed dniem ich wejścia w życie uzyskały decyzje o pozwoleniu na budowę, o ile zostaną oddane do użytkowania w okresie 3 lat.

Na tle wspomnianej regulacji powstał spór, który doprowadził do zadania pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości UE przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach. Zostało ono odnotowane w Trybunale Sprawiedliwości jako sprawa C-727/17 Eco-Wind Construction.

Wątpliwości WSA związane są z tym, czy przepisy prawa UE nie sprzeciwiają się obowiązywaniu omawianych przepisów krajowych. Z tego względu WSA zwrócił się do Trybunału z prośbą o wykładnię przepisów następujących dyrektyw unijnych:

• dyrektywy 2015/1535 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,
• dyrektywy 2006/123 dotyczącej usług na rynku wewnętrznym,
• dyrektywy 2009/28 w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych.

Notyfikacja techniczna – dyrektywa 2015/1535

Swoboda przepływu towarów w ramach UE pociąga za sobą zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych pomiędzy państwami członkowskimi. Ponieważ przepisy techniczne wprowadzane przez państwa członkowskie mogą prowadzić do ograniczeń ilościowych, dyrektywa 2015/1535 nakłada na państwa członkowskie obowiązek uprzedniej notyfikacji takich projektowanych przepisów Komisji Europejskiej (notyfikacja projektu przepisów, przed ich wejściem w życie). Brak notyfikacji przepisów technicznych prowadzi do ich bezskuteczności wobec jednostki, tzn. jednostka może podnieść brak notyfikacji, a sąd krajowy powinien odmówić zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego.

„Przepisy techniczne” według dyrektywy oznaczają m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części.

Ponieważ wymogi dotyczące lokalizowania elektrowni wiatrowych powodują faktyczne ograniczenie obrotu urządzeniami służącymi do produkcji energii wiatrowej (według szacunków możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych zostaje ograniczona nawet do 1% powierzchni kraju), WSA zwrócił się do Trybunału o interpretację w zakresie konieczności notyfikacji technicznej omawianych przepisów ustawy. Ustawa nie została bowiem notyfikowana w trybie przewidzianym dyrektywą 2015/1535.

Notyfikacja – dyrektywa usługowa 2006/123

Zgodnie z dyrektywą usługową zakazane są ograniczenia terytorialne pomiędzy usługodawcami. W ocenie WSA ograniczenia odległościowe przewidziane w ustawie stanowią ograniczenia terytorialne w rozumieniu dyrektywy, chociaż nie odnoszą się wprost do odległości pomiędzy usługodawcami podejmującymi działalność w zakresie produkcji energii elektrycznej przy pomocy elektrowni wiatrowych. W ocenie WSA konsekwencją tych ograniczeń terytorialnych może być faktyczne ograniczenie odległości geograficznych pomiędzy różnymi konkurującymi ze sobą usługodawcami.

Z tego względu WSA ma wątpliwości, czy przepisy ustawy nie powinny były podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie dyrektywy usługowej jako ograniczenia terytorialne pomiędzy usługodawcami.

Dyrektywa 2009/28 w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych

Dyrektywa wymaga, by w każdym państwie członkowskim udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. odpowiadał celowi wyznaczonemu dla tego państwa. Cel określony przez dyrektywę dla Polski wynosi 15%. Dodatkowo wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania w odniesieniu do elektrowni produkujących energię elektryczną, energię ciepła i chłodu z odnawialnych źródeł oraz związanej z nimi infrastruktury sieci przesyłowych i dystrybucyjnych powinny być proporcjonalne i niezbędne.

Z tego względu WSA ma poważne wątpliwości dotyczące tego, czy wprowadzenie przepisów ustawowych ograniczających możliwość lokowania elektrowni wiatrowych nie stanowi zagrożenia dla osiągnięcia pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. w Polsce. W tym kontekście przepisy krajowe w ocenie WSA mogą naruszać również zasadę lojalnej współpracy określoną w Traktacie o UE, zgodnie z którą państwa członkowskie powinny m.in. powstrzymać się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu się celów Unii.

WSA zwraca również uwagę, że w uzasadnieniu do projektu ustawy nie ma wystarczających argumentów, że wprowadzane nią rozwiązania uzasadnione są bezwzględnymi wymogami interesu publicznego oraz nie wykraczają poza to, co jest niezbędne do zamierzonego przez ustawodawcę celu (proporcjonalność). W ocenie sądu podany w uzasadnieniu wzgląd na ochronę zdrowia i środowiska oraz interesy mieszkańców nie jest przekonujący ze względu na zasadniczą cechę elektrowni wiatrowych, jaką jest ich ekologiczność. Istnieją również mniej dotkliwe rozwiązania, takie jak stosowane w większości państw europejskich powiązanie wymaganej odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych z rodzajem wykorzystanej technologii lub z normami hałasu.

Skutki wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE

Rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości UE, może mieć istotne znaczenie dla sektora energetyki wiatrowej w Polsce. Nowe regulacje doprowadziły bowiem do zawieszenia szeregu zaawansowanych inwestycji, które nie zdążyły uzyskać pozwoleń na budowę przed wejściem w życie ograniczeń odległościowych. W razie stwierdzenia, że ustawa narusza postanowienia prawa UE, takie inwestycje mogą zostać odblokowane przynajmniej na tych obszarach, dla których już obecnie uchwalone są miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego dopuszczające budowę elektrowni wiatrowych, a które dziś z uwagi na normy odległościowe w tym zakresie są dla inwestorów bezużyteczne.

Przede wszystkim należy przypomnieć, że nienotyfikowane przepisy techniczne, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, są bezskuteczne wobec jednostek, a sąd krajowy powinien odmówić ich stosowania. Tym samym, jeżeli Trybunał Sprawiedliwości uzna ograniczenia dotyczące lokalizowania elektrowni wiatrowych w Polsce za przepisy techniczne, to okaże się, że od czasu wejścia w życie tych ograniczeń sądy krajowe powinny uznawać je za bezskuteczne. Należy również zwrócić uwagę, że nawet gdyby na skutek orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE stwierdzającego charakter techniczny omawianych przepisów ustawy zdecydowano się na notyfikację tych przepisów w trybie notyfikacji technicznej (a musiałyby zostać one zawarte w nowym projekcie ustawy, bo nie ma możliwości notyfikacji istniejących przepisów technicznych), to istnieją poważne wątpliwości, czy rozwiązania wprowadzone przez ustawę uzasadnione są nadrzędnymi względami interesu publicznego i czy są proporcjonalne. Brak uzasadnienia nadrzędnymi względami interesu publicznego lub brak proporcjonalności przepisów ustawy co do zasady stanowi przeszkodę dla akceptacji przepisu technicznego przez Komisję Europejską.

Dodatkowo przepisy te mogą okazać się niedopuszczalne w świetle dyrektywy usługowej lub dyrektywy w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych.

W naszej ocenie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Eco-Wind Constructions może mieć ogromny wpływ na losy inwestycji w energetykę wiatrową w Polsce. Wyroku należy spodziewać się w drugiej połowie 2019 roku.

Na marginesie należy zwrócić uwagę, że obecnie prowadzone są prace nad rządową propozycją zmiany ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii, której elementem są również zmiany przepisów o inwestycjach w elektrownie wiatrowe. Proponowana nowelizacja, choć powinna mieć pozytywny wpływ na sektor energetyki wiatrowej, nie rozwiąże jednak problemu, który stał się przedmiotem omawianego pytania prejudycjalnego. Nowe regulacje, w przypadku ich uchwalenia, przywrócą poprzednie zasady naliczania podatku od nieruchomości właściwego od elektrowni wiatrowych (od wartości jej budowlanych elementów) czy wydłużą okres na ukończenie tych inwestycji, które uzyskały pozwolenia na budowę. Normy odległościowe pozostaną jednak niezmienione.

Agnieszka Kraińska, radca prawny, praktyka prawa europejskiego kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Radosław Wasiak, adwokat, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy