Między audytem prawnym a środowiskowym | Co do zasady

Często inwestor przed transakcją powierza konsultantom przeprowadzenie due diligence w zakresie ochrony środowiska. Wpływ działalności na środowisko jest też elementem badania prawnego. Czy due diligence środowiskowy i prawny wzajemnie się uzupełniają?

Najogólniej ujęty przedmiot audytu środowiskowego i badania prawnego w tym zakresie jest tożsamy: ocena zgodności prowadzonej działalności z wymogami ochrony środowiska. Bardzo rozbudowana regulacja prawna obejmująca praktycznie większość aspektów związanych z wpływem prowadzonej działalności na środowisko powoduje, że znaczna część wymagań ochrony środowiska wynika wprost lub pośrednio z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. To zaś sprawia, że niekiedy oba typy badania są traktowane tożsamo lub zamiennie.

W praktyce jednak audyt przeprowadzany przez konsultantów środowiskowych, określany mianem environmental due diligence, w istotny sposób różni się od badania prawnego, przede wszystkim ze względu na odmienne instrumentarium badawcze, inną metodykę badania oraz inne ukierunkowanie prowadzonego badania.

Przedmiotem szeroko rozumianego audytu środowiskowego jest weryfikacja zgodności prowadzonej działalności z obowiązującymi w tym zakresie wymogami w odniesieniu do każdej sfery działalności przedsiębiorcy związanej z wpływem na środowisko. Audyt obejmuje weryfikację prawidłowości postępowania z odpadami, gospodarki wodno-ściekowej, wypełniania obowiązków sprawozdawczych, stosowania odpowiednich procedur związanych z wykorzystaniem substancji chemicznych, utrzymywania właściwych parametrów ścieków, prowadzenia wymaganych badań i monitoringu itp.

Konsultanci środowiskowi oceniają ryzyko wynikające z naruszenia określonych wymogów, czyniąc to najczęściej w kontekście wydatków, z którymi należy się liczyć, aby wyeliminować określone nieprawidłowości. Stanowi to istotną różnicę w stosunku do badania prawnego, nie zawsze dostrzeganą przez inwestorów. Ocena ryzyka w ramach badania prawnego zmierza przede wszystkim do określenia konsekwencji prawnych niewykonania określonych obowiązków. Konsekwencje te mogą, chociaż nie muszą być związane z ponoszeniem określonych wydatków na przywrócenie stanu zgodnego z owymi wymogami.

Ryzyko „środowiskowe” i prawne będzie opisywane podobnie na przykład w przypadku stwierdzenia szkody w środowisku, gdy podstawową konsekwencją będzie konieczność podjęcia działań naprawczych (np. usunięcia zanieczyszczeń – wymianę zanieczyszczonej gleby), które będą wymagały poniesienia określonych wydatków. Inaczej jednak opisywane będzie ryzyko w przypadku zidentyfikowania nieprawidłowości polegającej na braku uregulowania sytuacji formalnoprawnej eksploatowanego składowiska odpadów. W ramach audytu środowiskowego zostanie w takiej sytuacji opisana konieczność poniesienia pewnych wydatków zmierzających do przeprowadzenia wszystkich czynności, badań, opracowania dokumentacji i wykonania prac zmierzających do skorygowania stanu formalnoprawnego składowiska. Natomiast w ramach badania prawnego zostanie wskazane ryzyko odpowiedzialności administracyjnej – obowiązku ponoszenia opłat podwyższonych za składowanie odpadów bez wymaganej decyzji określającej sposób składowania odpadów.

Doskonale obrazuje to komplementarność audytu środowiskowego i prawnego. Wprawdzie w pewnym stopniu zakres obu typów badania się pokrywa, jednakże – co do zasady – badania te mają charakter uzupełniający się nawzajem.

Audyt środowiskowy oparty jest często na modelu wypracowanym w Stanach Zjednoczonych (tzw. Environmental Site Assessment) i obejmuje dwa etapy: wstępny, ale kompleksowy przegląd (tzw. Phase I Environmental Site Assessment) oraz dokładniejszą analizę obejmującą pobieranie i badanie próbek materiałów i substancji w celu weryfikacji i potwierdzenia podejrzeń poczynionych na wcześniejszym etapie badania (Phase II Environmental Site Assessment). Badania te w dużej części oparte są na metodyce obowiązującej w Stanach Zjednoczonych, przede wszystkich uwarunkowanej regulacjami prawnymi zawartymi w Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA), potocznie określanej mianem Superfund. Wynikające z tej regulacji standardy prowadzenia badań środowiskowych zostały opracowane i przyjęte przez organizację ASTM International (wcześniej: American Society for Testing and Materials). Prawidłowemu stosowaniu przepisów służą również wytyczne opracowane przez Agencję Ochrony Środowiska USA (United States Environmental Protection Agency).

Co do zasady, zgodnie z CERCLA, nabywca zanieczyszczonej nieruchomości może ponosić odpowiedzialność, mimo że nie jest sprawcą zanieczyszczenia (dokładniej: uwolnienia substancji niebezpiecznych), a nawet nie jest świadomy jego występowania. Kupujący może jednak uniknąć odpowiedzialności, korzystając z tzw. innocent purchaser defense lub bona fide prospective purchaser defense. Zastosowanie tego typu wyłączenia odpowiedzialności będzie możliwe w sytuacji, gdy na nieruchomości, po jej zakupie, zostanie wykryte zanieczyszczenie, jednakże kupujący będzie w stanie wykazać, że w chwili nabycia tytułu prawnego do nieruchomości nie wiedział (did not know) i nie miał powodów, by wiedzieć (had no reason to know) o występowaniu niebezpiecznych substancji w obrębie instalacji (any hazardous substance which is the subject of the release or threatened release was disposed of on, in ,or at the facility).

Podczas międzynarodowych transakcji, w ramach których konsultanci środowiskowi wykonują audyty instalacji zlokalizowanych w kilkunastu lub kilkudziesięciu państwach, opracowuje się jednolity schemat przeprowadzenia takiego badania, aby zapewnić porównywalność uzyskanych wyników. Dlatego wykorzystywanie w Polsce metodyki ukształtowanej w Stanach Zjednoczonych nie należy do rzadkości, mimo istotnej odrębności reżimów obowiązujących w obu państwach.

Należy pamiętać, że opisany model (environmental site assessment) skonstruowany jest przede wszystkim z perspektywy specyficznych zasad odpowiedzialności za szkody wyrządzone na nieruchomości. Badanie to nie stanowi zatem kompleksowej oceny zgodności prowadzenia działalności gospodarczej z wymogami ochrony środowiska. Taki wszechstronny audyt w praktyce określa się często mianem environmental compliance audit.

Te wszystkie cechy przesądzają o tym, że w wielu przypadkach dopiero przeprowadzenie badania przez prawników i przez konsultantów środowiskowych pozwoli dokonać prawidłowej oceny ryzyka wiążącego się z nabyciem danego zakładu, nieruchomości lub instalacji.

Dominik Wałkowski, praktyka transakcyjna i praktyka ochrony środowiska kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Zobacz także D. Wałkowski, Badanie prawne a audyt środowiskowy w: Prawo ochrony środowiska w transakcjach fuzji i przejęć oraz nabycia nieruchomości, pod redakcją D. Wałkowskiego i I. Zielińskiej-Barłożek, Warszawa 2014, s. 71 i n.