FIDIC: Kiedy wykonawca może otrzymać wynagrodzenie wyższe niż ustalone w kontrakcie? | Co do zasady

Przy skomplikowanych przedsięwzięciach budowlanych kwota, jaką zamawiający musi zapłacić wykonawcy w ramach finalnych rozliczeń, często jest odmienna od pierwotnie ustalonej. Decydujące znaczenie dla ostatecznych rozliczeń będzie miał rozkład ryzyk pomiędzy stronami umowy.

Ponieważ wzory warunków kontraktowych FIDIC przeznaczone są głównie do realizacji złożonych inwestycji, już w samych założeniach kwota uzgodniona pomiędzy stronami przy zawieraniu umowy jest odróżniana od kwoty ostatecznej. Wśród definicji zawartych w żółtej i czerwonej książce znajdujemy dwie pozycje dotyczące wynagrodzenia wykonawcy: zaakceptowaną kwotę kontraktową oraz cenę kontraktową.

Wedle definicji zawartej w subklauzuli 1.1.4.1 Zaakceptowana Kwota Kontraktowa to kwota zaakceptowana w Liście Akceptującym za realizację i ukończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad. List Akceptujący oznacza podpisane przez Zamawiającego pismo formalnie przyjmujące Ofertę (…). Jeżeli nie ma żadnego takiego Listu Akceptującego, to wyrażenie List Akceptujący oznacza Akt Umowy (…). W warunkach polskich nie jest sporządzany list akceptujący, a jego definicja często jest wykreślana jako niemająca zastosowania lub wskazuje się – podobnie jak w oryginalnym brzmieniu FIDIC – że tam, gdzie jest mowa o liście akceptującym, należy zastąpić go wyrażeniem „akt umowy”. Zaakceptowana kwota kontraktowa to zazwyczaj po prostu cena zaoferowana przez wykonawcę w ofercie złożonej w postępowaniu na udzielenie zamówienia.

Natomiast cena kontraktowa to – zgodnie z definicją zawartą w subklauzuli 14.1 FIDIC –zaakceptowana kwota kontraktowa podlegająca korektom zgodnie z kontraktem. Cena kontraktowa to zatem ostateczna kwota, jaką zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcy po rozstrzygnięciu w trybie kontraktowym wszystkich jego ewentualnych roszczeń podniesionych w trakcie realizacji robót. Trzeba mieć na uwadze, że na gruncie FIDIC „roszczenie” niekoniecznie musi odnosić się do sytuacji spornej – rozumiane jest raczej jako zgłoszenie drugiej stronie umowy powstania uprawnienia wynikającego z zapisów kontraktu.

Ryczałtowe i kosztorysowe rozliczenia stron

Należy podkreślić, że wynagrodzenie wykonawcy może ulec zmianie niezależnie od tego, czy kontrakt zakłada kosztorysową, czy ryczałtową metodę rozliczeń. Ten element ustaleń stron odnosi się bowiem tylko do jednego z wielu ryzyk związanych z kontraktem budowlanym – ryzyka nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub kosztów materiałów.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, w razie uzgodnienia ryczałtowego sposobu określania wynagrodzenia wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia należnej mu kwoty bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac, których się podjął. Wykonawcę obciąża zatem ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy materiałów) lub kosztów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia).

Natomiast istotą wynagrodzenia kosztorysowego jest obliczanie wynagrodzenia wykonawcy na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (zwanego kosztorysem), a także cen i stawek jednostkowych. Wysokość ostatecznego wynagrodzenia ustala się zatem nie w momencie zawierania umowy, ale dopiero po wykonaniu robót – tak zwanym kosztorysem powykonawczym. W przypadku metody kosztorysowej wynagrodzenie przewidywane w chwili zawierania umowy zawsze podlega zatem weryfikacji po odbiorze robót, a w ramach rozliczeń stron uwzględnia się zmianę ilości robót wykonanych względem robót zakładanych do wykonania.

Tryb dochodzenia dodatkowych płatności

Abstrahując jednak od ustalonej przez strony metody określania wynagrodzenia, odnoszącej się, jak wskazywano wcześniej, jedynie do ryzyka powiększenia się zakresu prac oraz ilości i cen materiałów, warunki kontraktowe FIDIC przewidują szereg formalnych przesłanek przyznania wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia.

Tryb dochodzenia dodatkowych płatności ponad zatwierdzoną kwotę kontraktową (a także przyznania dodatkowego czasu na wykonanie robót) został określony w subklauzuli 20.1 FIDIC. Zgodnie z tą subklauzulą jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie.

Przy dochodzeniu tzw. roszczenia kosztowego należy zatem wykazać, że kontrakt przewiduje podstawę do formułowania takiego żądania. W warunkach kontraktowych FIDIC poszczególne klauzule przyznają wykonawcy uprawnienie do domagania się dodatkowej zapłaty. Rozróżniają one sytuacje, w których wykonawcy należny będzie tylko koszt, oraz sytuacje, w których wykonawca może domagać się kosztu oraz „rozsądnego zysku” (reasonable profit).

Koszt to zgodnie z subklauzulą 1.1.4.3 całość wydatków, we właściwy sposób poniesionych (lub do poniesienia przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim, wraz z narzutem i podobnymi obciążeniami, ale bez zysku. Nie znajdujemy natomiast w warunkach kontraktowych FIDIC definicji „rozsądnego zysku”, w związku z czym jego wysokość musi być określana w zależności od indywidualnych okoliczności danego przypadku.

Dodatkowo należy przyjąć, że katalog klauzul, na podstawie których warunki kontraktowe FIDIC uprawniają wykonawcę do uzyskania dodatkowej zapłaty, nie jest zamknięty. To znaczy, że wykonawca może wywodzić roszczenie o dodatkową zapłatę z jeszcze innych okoliczności niż te wyraźnie przewidziane w kontrakcie, jeżeli pozostają z nim w związku.

Jak wskazuje się w zagranicznej literaturze przedmiotu, jeżeli wykonawca otrzymuje przedłużenie czasu na ukończenie, może także być uprawniony do uzyskania dodatkowej płatności związanej z przedłużeniem czasu pozostawania na terenie budowy. Nie ma jednak bezpośredniego związku pomiędzy subklauzulą 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie] oraz dodatkową płatnością¹. W takiej sytuacji zakres kosztów, których zwrotu może domagać się wykonawca, będzie zależny w każdym przypadku od specyfiki projektu oraz szczególnych okoliczności towarzyszących roszczeniu kosztowemu².

Rozkład ryzyk w FIDIC i jego modyfikacja

Warunki kontraktowe FIDIC charakteryzują się zbilansowanym podziałem ryzyk. Zasadniczo bowiem każdej stronie przypisywana jest odpowiedzialność za okoliczność, na którą z założenia ma ona największy wpływ. Podział ryzyk przewidziany w warunkach ogólnych bazuje na długotrwałej obserwacji praktyki budowlanej. W każdej z książek warunków kontraktowych FIDIC został on dopasowany do zakresu obowiązków przypisanego każdej ze stron umowy.

Należy jednak mieć na uwadze, że standardowy rozkład ryzyk nie zawsze będzie odpowiedni do danego projektu. Aby ustalić optymalne rozłożenie ryzyk, zawsze trzeba szczegółowo przeanalizować zagrożenia mogące wystąpić na danym projekcie. Innymi słowy korzystanie z dostępnych standardów nie zastąpi rozsądnego zamawiającego, który z najwyższą starannością przygotuje procedurę udzielenia zamówienia i dokumentację umowną, w tym ustali priorytety inwestycji (takie jak szybkość prac, cena itp.)³.

Dokonywanie niezbędnych zmian w warunkach ogólnych FIDIC, uwzględniających specyfikę danego przedsięwzięcia, jest działaniem jak najbardziej pożądanym, a wręcz niezbędnym. Niejednokrotnie jednak w polskiej praktyce kontraktowej zmiany warunków ogólnych FIDIC nie mają na celu przystosowania warunków ogólnych do indywidualnych cech danego projektu. Formułowane przez zamawiających warunki szczególne często przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za wystąpienie poszczególnych okoliczności, także za zdarzenia, na które nie ma on żadnego wpływu.

W takiej sytuacji logicznym skutkiem powinno być zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. Wykonawca może się bowiem bronić jedynie wliczając wszystkie ryzyka do ceny oferty. Często jednak wykonawcy, chcąc, by to ich oferta została wybrana, nie podejmują takiej obrony i proponują cenę nierealną. Ostatecznie wpływa to także na interes zamawiającego, który otrzymuje obiekt o niezadowalającej jakości, z przekroczeniem terminu, lub nie otrzymuje go od danego wykonawcy wcale.

Przerzucanie ryzyka kosztowego na wykonawcę

Klauzule zarówno żółtej, jak i czerwonej książki FIDIC dotyczące roszczeń odszkodowawczych zasadniczo mają jednolitą konstrukcję. Zapisy takie zakładają, że w razie wystąpienia opóźnienia z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy wykonawca ma uprawnienie zarówno do przedłużenia czasu na ukończenie robót (punkt a), jak i do pokrycia kosztu lub kosztu oraz umiarkowanego zysku (punkt b).

W kontraktach sporządzanych przez polskich zamawiających często dochodzi do wykreślania podpunktów b w klauzulach traktujących o uprawnieniach wykonawcy. Znacząco wpływa to na zmianę podziału ryzyk zawartego w warunkach kontraktowych FIDIC.

Zgodnie z orzecznictwem polskich sądów oraz KIO skutkiem takiego wykreślenia jest przejęcie przez wykonawcę ryzyka kosztowego wystąpienia danej okoliczności. Roszczenie wykonawcy o dodatkową zapłatę mogłoby zostać uznane za zasadne tylko w przypadku wyrządzenia przez zamawiającego szkód spowodowanych z winy umyślnej – a to na podstawie przepisu art. 473 k.c., zakazującego wyłączania odpowiedzialności stron umowy właśnie za działanie umyślne.

Umieszczane w warunkach szczególnych sformułowanie „Punkt b nie ma zastosowania” – na tle pozostałych, niezmodyfikowanych postanowień warunków ogólnych – ma zatem głębsze znaczenie niż tylko takie, że strony zawarły umowę bez tych zapisów⁴.

Konkludując należy zatem stwierdzić, że w przypadku wykreślenia z ogólnych warunków kontraktu uprawnienia do żądania dodatkowej zapłaty, w przypadku wystąpienia odnośnego zdarzenia, wykonawca będzie uprawniony wyłącznie do ubiegania się o wydłużenie terminu realizacji zamówienia, a ryzyko to powinno zostać uwzględnione w cenie oferty.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy