Wymogi banku finansującego nie mogą ograniczać konkurencji w przetargu współfinansowanym ze środków z funduszy unijnych | Co do zasady

Jeśli bank odmawia finansowania zamówienia na dostawę taboru kolejowego (lub innych przedmiotów zamówienia) udzielanego zgodnie z zasadą konkurencyjności z uwagi na brak możliwości ustanowienia zabezpieczenia rzeczowego w Polsce, zamawiający powinien udzielić zamówienia na dostawę wraz z finansowaniem.

Na beneficjentach dotacji unijnych, którzy planują przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, ciążą pewne obowiązki. Zostały one określone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Jeśli beneficjent nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest udzielać zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności uregulowaną w Wytycznych.

Procesy zakupowe w projektach finansowanych z funduszy unijnych podlegają regułom, które mają zapewnić przestrzeganie polityk wspólnotowych, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w dostępie do zamówienia. Realizując projekt w oparciu o zapisy umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązuje się do przestrzegania zasad krajowych i wspólnotowych także w zakresie udzielania zamówień. Jeśli beneficjent naruszy warunki i procedury postępowania o udzielenie zamówienia, całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem uznaje się za niekwalifikowalne, a w konsekwencji nie można uzyskać ich zwrotu.

Bank odmawia finansowania zamówienia na tabor kolejowy

Zamawiający udzielający zamówień w oparciu o zasadę konkurencyjności przeważnie potrzebują zewnętrznego finansowania na sfinansowanie zakupu. W przypadku zamówień na dostawę taboru kolejowego banki czasem uzależniają udzielenie zamawiającemu kredytu na zakup taboru od wpisania zakupionego taboru kolejowego do Krajowego Rejestru Pojazdów Kolejowych w Polsce (ang. National Vehicle Register – NVR). Tylko wtedy banki mogą ustanowić zastaw rejestrowy na przedmiocie dostawy jako zabezpieczenie spłaty kredytu. Zgodnie bowiem z art. 42 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, prawa rzeczowe na pojeździe szynowym podlegają prawu państwa, w którym pojazd jest wpisany do rejestru. Z kolei zgodnie z art. 36 ust. 1a ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów w sprawach o wpis do rejestru zastawów według przepisów ustawy jurysdykcja krajowa jest wyłączna. Oznacza to, że wpis zastawu rejestrowego do polskiego Rejestru Zastawów może zostać dokonany jedynie na podstawie rozstrzygnięcia polskiego sądu rejestrowego, bez możliwości uznania orzeczenia sądu zagranicznego. Bank nie będzie mógł zatem złożyć wniosku o wpis zastawu rejestrowego do rejestru zastawów prowadzonego przez sąd polski na taborze kolejowym wpisanym do rejestru NVR w Danii.

Zamawiający nie może zaakceptować postawionego przez bank wymogu, choć jest on zasadny z punktu widzenia interesów banku. Musiałby on wtedy preferować polskich dostawców, co dyskryminowałoby dostawców taboru kolejowego z innych państw członkowskich. Ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie prowadzone w trybie zasady konkurencyjności, stałoby w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonymi w pkt 6.5.1 Wytycznych. Narażało więc zamawiającego na uznanie poniesionych wydatków za niekwalifikowalne.

Rozwiązanie: finansowanie przedmiotu zamówienia np. za pomocą leasingu

Ponieważ zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych zamawiający nie mogą preferować polskich wykonawców, w sytuacji opisanej powyżej powinni skorzystać z innej możliwości finansowania udzielanego zamówienia. Takim rozwiązaniem może być udzielenie zamówienia na dostawę taboru kolejowego wraz z finansowaniem w formie leasingu. W takim przypadku zamawiający prowadzi jedno postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa oraz finansowanie przedmiotu dostawy, np. na podstawie umowy leasingu. Dostawca taboru występuje w niej jako podwykonawca udostępniający swoje zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu i realizacji tej części zamówienia.

W dokumentacji przetargowej zamawiający, obok specyfikacji technicznej dotyczącej zamawianego taboru, określa również warunki leasingu, np. wysokość opłaty wstępnej, wartość wykupu, okres leasingowania, koszt całkowity leasingu, inne opłaty, a także wysokość marży. Z uwagi na standaryzację na rynku instrumentów finansowych zamawiający może, w celu ułatwienia konkurencji, rozważyć akceptację stosowanych przez instytucje wzorów umowy oraz tabeli opłat i prowizji, pod warunkiem że spełniają one wymogi zawarte w dokumentacji przetargowej.

Wytyczne dopuszczają leasing jako technikę finansowania, o ile nie powoduje on natychmiastowego przeniesienia prawa własności do danego dobra na beneficjenta. Wytyczne wskazują na następujące formy leasingu, które mogą być współfinansowane w ramach programu operacyjnego:

• leasing finansowy – umowa leasingu, w ramach której ryzyko oraz pożytki z tytułu korzystania z przedmiotu leasingu przeniesione są na leasingobiorcę (beneficjenta współfinansowanego projektu). Umowa ta często zawiera opcję nabycia przedmiotu leasingu lub przewiduje minimalny okres leasingowy odpowiadający okresowi użytkowania aktywów, będących przedmiotem leasingu;
• leasing operacyjny – umowa leasingu, w ramach której ryzyko oraz pożytki z tytułu posiadania przedmiotu leasingu nie są zasadniczo w całości przeniesione na leasingobiorcę (beneficjenta), a okres użytkowania przedmiotu leasingu może być krótszy niż okres jego gospodarczej używalności (okres amortyzacji);
• leasing zwrotny – którego istotą jest powiązanie umowy leasingu z poprzedzającą ją umową sprzedaży. W przypadku zawarcia transakcji leasingu zwrotnego beneficjent sprzedaje posiadane dobro firmie leasingowej i równocześnie uzyskuje prawo do jego dalszego użytkowania na warunkach ustalonych w umowie leasingu. Dzięki takiej operacji beneficjent, pomimo sprzedaży danego dobra leasingodawcy, nadal z niego korzysta, płacąc raty leasingowe związane z jego użytkowaniem.

Zgodnie z Wytycznymi za kwalifikowane uznawane są wydatki na spłatę kapitału przedmiotu umowy leasingu. W przypadku leasingu finansowego wydatkiem takim może być alternatywnie kwota z faktury nabycia przedmiotu leasingu, jeśli leasingodawca został wskazany we wniosku o dofinansowanie jako podmiot upoważniony do poniesienia wydatku. Wydatkami niekwalifikowalnymi są natomiast inne niż część kapitałowa raty leasingowej wydatki związane z umową leasingu, w szczególności marża finansującego, odsetki od refinansowania kosztów, koszty ogólne i opłaty ubezpieczeniowe.

Niedozwolone jest podwójne finansowanie wydatków, poprzez zrefundowanie wydatku poniesionego przez leasingodawcę na zakup przedmiotu leasingu w ramach leasingu finansowego, a następnie zrefundowanie rat opłacanych przez beneficjenta w związku z leasingiem tego przedmiotu.

Mirella Lechna, radca prawny, Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy