Czy zamawiający publiczny może miarkować w ugodzie karę umowną naliczoną wykonawcy zamówienia publicznego? | Co do zasady

Obowiązujące przepisy prawa nie sprzeciwiają się miarkowaniu naliczonej kary umownej przez publicznego zamawiającego. Takie działanie jest więc dopuszczalne. Praktyka pokazuje jednak, że samodzielnych miarkowań wciąż jest niewiele. Wynika to w dużej mierze z utrwalanego przez lata poglądu, że takie miarkowanie stanowi niedopuszczalną zmianę zamówienia publicznego. Drugą okolicznością jest szeroko rozumiana dyscyplina finansów publicznych, w duchu której zamawiający publiczni często zbyt powściągliwie podchodzą do możliwości, które oferują im przepisy prawa.

Moim zdaniem samodzielne miarkowanie kary umownej przez zamawiającego w zatwierdzonej przez sąd ugodzie w ramach zamówienia publicznego jest dopuszczalne, choć nie w każdych okolicznościach. Dopiero analiza konkretnego stanu faktycznego pozwala ocenić możliwość skorzystania z instrumentów, którymi dysponują strony w sporze o kary umowne (lub ich wysokość), bez ryzyka, że będą one kwestionowane (np. przez organy kontrolujące).

Czym jest miarkowanie kary umownej

Instytucja miarkowania kary umownej wywodzi się z art. 484 § 2 k.c. Kodeksową zasadą jest, że można żądać miarkowania kary umownej:

• jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub
• gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Wskazane w ustawie podstawy miarkowania kary są rozłączne. Jednakże kumulatywne wypełnienie przesłanek do miarkowania daje szanse na korzystniejsze obniżenie kary (z perspektywy dłużnika). Żadna z przesłanek nie przeważa także nad drugą.

Sam przepis ma charakter jednostronnie bezwzględnie obowiązujący, a więc mówiąc najprościej: strony umowy nie mogą skutecznie wyłączyć uprawnienia dłużnika (zwykle wykonawcy) do sądowego miarkowania naliczonej kary.

Jeśli chodzi o adresata omawianej normy prawnej, to brzmienie przepisu jest tutaj rozstrzygające – żądać zmniejszenia kary umownej na drodze postępowania sądowego może dłużnik. Przepis nie wskazuje adresata żądania, ale z jego treści wynika, że przedmiotem żądania nie jest „wymuszenie” określonego zachowania drugiej strony (zamawiającego), tylko zmiana skutków płynących z treści zobowiązania. Stąd jedyny słuszny wniosek, że żądanie kierowane jest do sądu.

W praktyce żądanie miarkowania kary umownej przyjmuje zwykle formę powództwa o ukształtowanie wytaczanego przez zobowiązanego do zapłaty (np. wykonawcę) przeciwko uprawnionemu (np. zamawiającemu / inwestorowi). Innym scenariuszem, równie powszechnym, jest tzw. zarzut miarkowania. W tym drugim przypadku najczęściej uprawniony będzie się domagać zapłaty kary umownej w drodze powództwa o zapłatę, a zobowiązany będzie się „bronić” poprzez żądanie jej miarkowania, a więc z wykorzystaniem narzędzia wywiedzionego z art. 484 § 2 k.c.

Miarkowanie kary umownej w reżimie prawa zamówień publicznych

Bez wątpienia, jeśli umowa, w oparciu o którą naliczono karę umowną, nie była zawarta w reżimie prawa zamówień publicznych, zmniejszenie wysokości kar umownych (albo nawet ich eliminacja w całości) jest dopuszczalne. Przeważa swoboda w kształtowaniu ustaleń między stronami umowy, a instytucja miarkowania kary umownej nie musi nawet być brana pod uwagę. Strony zobowiązania w ramach swobody kształtowania wzajemnych relacji mogą bowiem odejść od naliczania kary, zaingerować w jej wysokość itd. Oczywiście wymaga to tylko (albo raczej aż) ich porozumienia się w tym zakresie. Dopiero brak zgody / porozumienia kieruje dłużnika w stronę miarkowania sądowego, bo to jest zawsze dopuszczalne.

Jak więc wygląda sytuacja, gdy chodzi o zamówienie publiczne – gdy jedną ze stron jest podmiot z sektora finansów publicznych, a konkretnie zamawiający publiczny, a sama umowa (i kara umowna) musi być dodatkowo przeanalizowana z perspektywy właśnie reżimu prawa zamówień publicznych, a także ustawy o finansach publicznych oraz tzw. dyscypliny finansów publicznych?

Moim zdaniem możliwość miarkowania kar umownych przez zamawiających publicznych w drodze ugody sądowej musi być każdorazowo zbadana w konkretnym stanie faktycznym ze szczególnym uwzględnieniem dyscypliny finansów publicznych, ale z założenia jest dopuszczalna. Dlaczego i co to oznacza w praktyce?

Naliczanie kary umownej w innym stanie faktycznym niż jej ustalanie

Zwykle mamy do czynienia z sytuacją, gdy kara umowna, w tym jej teoretyczna wysokość, jest ustalana w chwili kreowania zobowiązania. Natomiast moment jej faktycznego naliczenia znacząco przenosi w czasie strony umowy, osadzając je w mocno zmienionej, ale przede wszystkim skonkretyzowanej już sytuacji (stanie faktycznym). W praktyce prowadzi to do sytuacji, gdy kara umowna zastrzeżona w umowie w jej pełnej wysokości bywa całkowicie nieadekwatna do faktów i okoliczności, w których jest naliczana. Bywa to szczególnie rażące właśnie w przypadku zamówień publicznych, w których wzory umów pochodzą od zamawiających. Wykonawcy mają relatywnie mało skuteczne narzędzia do wpływania na ich treść, w tym na wysokość zastrzeganych kar, wobec czego zwyczajnie tego nie robią. W praktyce mogą albo złożyć ofertę (pomimo zastrzeżenia wysokich kar umownych), albo zrezygnować z zamówienia. Co wtedy?

Dobrym odzwierciedleniem powyższego jest to, że nawet poddanie klauzuli z karą umowną badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą przed udzieleniem zamówienia nie niweczy jej późniejszej analizy przez sąd powszechny. Izba może zbadać klauzulę umowną w kontekście ogólnym, np.:

• ewentualnego naruszenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego przy ustalaniu wysokości kary,
• naruszenia zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie kary dyskryminującej albo nadmiernej lub wykraczającej poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna.

Krajowa Izba Odwoławcza nie może jednak, w przeciwieństwie do sądu, ocenić jej w określonym już stanie faktycznym, a więc np. z perspektywy adekwatności kary umownej w danej sytuacji. W szczególności znajduje to wyraz w ustaleniach rażącego wygórowania kary umownej. Miarkowanie kary umownej w oparciu o jej rażąco wygórowany charakter dokonywane jest w odniesieniu do stanu (momentu), w którym staje się ona należna, a nie w stosunku do chwili jej zastrzegania. Oczywiście trzeba pamiętać o prewencyjnych celach kar umownych, ale zasadniczo o rażącym wygórowaniu kary świadczy rzeczywisty stan naruszenia świadczenia (zobowiązania), a nie przewidywania stron w chwili zawierania umowy. Sąd musi to wziąć pod uwagę w swoich rozważaniach.

Czy zatem kary umowne powinny być naliczane i egzekwowane w pełnej wysokości przewidzianej umową, gdy ziściły się okoliczności faktyczne dające podstawę do jej naliczenia tylko dlatego, że umowa jest zamówieniem publicznym, a zamawiający – podmiotem z sektora finansów publicznych?

Moim zdaniem zamawiający publiczny będący jednostką sektora finansów publicznych, jeśli dysponuje uzasadnionym i racjonalnym żądaniem obniżenia kary umownej (w perspektywie kodeksowych zasad dopuszczających jej miarkowanie), nie powinien tego faktu bezrefleksyjnie pomijać i bezwzględnie dążyć do władczego (sądowego) rozstrzygnięcia sporu z pominięciem znanych mu okoliczności faktycznych. Pożądane, ale i leżące w interesie zamawiającego – przede wszystkim z perspektywy zasady gospodarnego i oszczędnego wydatkowania środków – byłoby w takim przypadku skorzystanie z dostępnych instrumentów prawnych (np. omawianego miarkowania kar umownych), w tym możliwości zawarcia ugody.

Ugody zawierane przez jednostki sektora finansów publicznych

Na szczęście wiadomo już powszechnie, że jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej (np. kary umownej), jeśli dojdzie do przekonania, że skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Oczywiście zawarcie ugody powinna poprzedzić ocena skutków ugody w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego (art. 54a ustawy o finansach publicznych). Konsekwentnie – nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych wykonanie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa (art. 5 ust. 4 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).

Ugoda z założenia dotyczy należności spornych, a więc w przypadku kar umownych wykonawca zamówienia zwykle uprzednio zakwestionuje ich wysokość albo zasadność. Dopiero mając całościowy pogląd na stan faktyczny, w tym okoliczności opisywany z perspektywy wykonawcy, zamawiający może ocenić skutki zawarcia ugody w stosunku do przewidywanego wyniku procesu. Okoliczności wpływające na miarkowanie kary umownej należy zatem brać pod uwagę, o ile w danej sprawie występują i stanowią element rozmów między stronami potencjalnej ugody. Nie powinno być zatem wątpliwości, że art. 54a ustawy o finansach publicznych może stanowić podstawę ugody, której przedmiotem jest miarkowanie kar umownych.

Czy miarkowanie kary umownej jest zmianą umowy o zamówienie publiczne?

Możliwość zawarcia ugody obejmującej realizowane zamówienie publiczne należy dodatkowo przeanalizować z perspektywy dopuszczalności zmiany umowy. Chodzi o to, że zgodnie z art. 592 Prawa zamówień publicznych zawarcie ugody nie może prowadzić do naruszenia przepisów działu VII rozdziału 3 tejże ustawy. Jeśli więc uznać, że ugoda obejmuje zmianę umowy, to należy pamiętać, że do umowy w sprawie zamówienia publicznego można wprowadzać wyłącznie takie zmiany, które nie stanowią zmian istotnych.

Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej już 20 kwietnia 2020 r. wydała pogląd w sprawie skargi kasacyjnej Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 lipca 2017 r., V SA/Wa 2230/16. Konkluzje poglądu są jednoznaczne: zawarcie ugody mającej za przedmiot jedynie wysokość naliczonych przez zamawiającego kar umownych, nie stanowi zmiany postanowień zawartej umowy.

W następstwie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 maja 2021 r. (I GSK 1785/18) potwierdził, że:

(…) zdaniem NSA naliczenie kary umownej i jej zapłata nie stanowi istotnego elementu umowy, nie mając żadnego wpływu na zasady wykonania umowy i wysokości wynagrodzenia. Nie wpływa także na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wysokość kary umownej i możliwość jej miarkowania nie stanowiła bowiem kryterium oceny ofert i nie może być poddana ocenie pod kątem ich zgodności z SIWZ. W tej sytuacji, nawet przyjmując, że w wyniku zawarcia Ugody doszło do zmiany postanowień Umowy, to i tak wprowadzone zmiany nie mogłyby zostać uznane za istotne, a co za tym idzie niedopuszczalne na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Prokuratorii Generalnej RP wzajemne ustępstwa poczynione w ugodzie w celu uchylenia sporu co do wysokości roszczenia wynikającego z umowy (naliczonych kar umownych z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania) nie ingerują w postanowienia umowy. Stanowisko to stoi w kontrze do tego utrwalanego przez lata, że ugoda obejmująca wysokość kar umownych mieści się w zakresie pojęcia „zmiana zawartej umowy”, wobec czego jest niedopuszczalna w swojej istotności. Tymczasem miarkowanie kar umownych wyrażone w postaci ugody sądowej ingeruje w wysokość roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy, ale zawarcie ugody nie stanowi w takim przypadku ingerencji w umowny stosunek zobowiązaniowy, a tym bardziej w treść postanowień zawartej umowy. W takim ujęciu jest to zatem ugoda dopuszczalna.

Gdyby nawet przyjąć stanowisko pośrednie i uznać, że taka ugoda stanowiłaby zmianę umowy o zamówienie publiczne, to zwykle zmiana taka nie byłaby istotna, szczególnie z perspektywy art. 454 ust. 2 pkt 2 i 3 p.z.p. Według tych przepisów zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie albo w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy.

Przede wszystkim każdy wykonawca realizujący zamówienie publiczne co do zasady jest uprawniony do skierowania żądania o miarkowanie kar umownych wobec zamawiającego na podstawie art. 484 § 2 k.c. Nie może więc tutaj być mowy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców czy zasad uczciwej konkurencji – każdy wykonawca ma do tego prawo. Jeśli zaś chodzi o równowagę ekonomiczną stron, a w zasadzie jej ewentualne zachwianie wskutek miarkowania, moim zdaniem taka ugoda zmierzałaby wręcz do jej przywrócenia. Jeśli bowiem miarkowanie jest uzasadnione, to nie odbywa się ono kosztem zamawiającego – nie dochodzi bowiem do jego zubożenia. Zamawiający nie może bowiem uzyskać nieuzasadnionej korzyści majątkowej, a gdyby tak się stało, to stanowiłoby to nadużycie.

Podsumowanie

Moim zdaniem nie można niejako z góry przesądzić, że każda ugoda obejmująca miarkowanie kar umownych będzie miała charakter zmiany nieistotnej (o ile założyć, że w ogóle jest to zmiana zamówienia publicznego). Jednakże miarkować w ugodach kary umowne można, a przynajmniej warto w określonych już, nieabstrakcyjnych okolicznościach, przeanalizować taką możliwość, która bez wątpienia istnieje.

Warto na koniec dodać, że jeśli ugoda nie została zawarta w postępowaniu sądowym, to na wniosek stron (lub jednej z nich) powinna zostać skierowana do zatwierdzenia przez sąd, aby mogła wywoływać takie same skutki jak w przypadku, gdyby została zawarta przed sądem. Sąd w takim postępowaniu skontroluje zgodność treści ugody z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego. Zweryfikuje także, czy nie zmierza ona do obejścia prawa. W efekcie zatwierdzenia ugody przez sąd powszechny zasadniczo wykluczona staje się także możliwość kontroli w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Karolina Parcheniak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy