Udzielanie zamówienia dofinansowanego ze środków funduszy europejskich przez podmiot prywatny | Co do zasady

Podmiot prywatny realizujący projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej korzysta z pieniędzy publicznych, w związku z czym jest zobowiązany przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym celu musi – zgodnie z Wytycznymi – przeprowadzić procedurę rozeznania rynku lub przestrzegać wymogów wynikających z zasady konkurencyjności. Jeśli uzyska status zamawiającego, stanie się zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Obowiązki podmiotu prywatnego, który nie ma statusu zamawiającego w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, zostały określone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Obowiązki te są uzależnione od wartości udzielanego zamówienia.

Zamówienie od 20 do 50 tysięcy złotych netto – procedura rozeznania rynku

W przypadku wydatków od 20 tysięcy złotych netto do 50 tysięcy złotych netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), beneficjenci są zobligowani przeprowadzić rozeznanie rynku i opublikować zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej lub innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych.

Rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa. Aby udokumentować spełnienie tego warunku, beneficjent powinien przedstawić wydruk zapytania ofertowego zamieszczonego we wskazany wyżej sposób wraz z otrzymanymi ofertami  lub potwierdzenie wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia, wraz z otrzymanymi ofertami.

W przypadku zamówień, do których ma zastosowanie procedura rozeznania rynku, zawarcie pisemnej umowy z wykonawcą nie jest wymagane. Wystarczy potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.

Zamówienie powyżej 50 tysięcy złotych netto – zasada konkurencyjności

W przypadku wydatków, których wartość przekracza 50 tysięcy złotych netto, beneficjenci, którzy nie są zobowiązani do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych, muszą przeprowadzić postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności.

Jednym z podstawowych wymogów jest upublicznienie zapytania ofertowego na stronie przygotowanej przez Ministerstwo Rozwoju (Baza konkurencyjności). Treść zapytania ofertowego musi spełniać wymogi określone w Wytycznych oraz wytycznych opublikowanych przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym, w ramach którego realizowany jest projekt, jeśli ta instytucja opracowała takie wytyczne.

Poza tym obowiązkowe jest opisanie przedmiotu zamówienia oraz sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu (o ile zostaną przewidziane) w sposób określony w Wytycznych. Zamawiający są również zobowiązani sformułować kryteria oceny ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przy zachowaniu szczegółowych wymogów określonych w Wytycznych.

Wybór najkorzystniejszej oferty, dokonany w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny ofert, zamawiający ma obowiązek udokumentować protokołem. Umowę z wykonawcą i protokół postępowania o udzielenie zamówienia należy sporządzić w formie pisemnej.

Kiedy trzeba stosować przepisy Prawa zamówień publicznych?

Podmiot prywatny korzystający z dofinansowania będzie zobowiązany stosować przepisy Prawa zamówień publicznych, jeśli wobec zamówienia udzielanego przez ten podmiot zajdą przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p. odnoszące się do przedmiotu, wartości oraz źródła finansowania zamówienia.

Chodzi o przypadki, w których:

1. ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a p.z.p.,
2. wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.,
3. przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, a także w zakresie budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.

W powyższych okolicznościach zobowiązane do stosowania Prawa zamówień publicznych będą wszystkie podmioty bez względu na formę prawną, strukturę własnościową i przedmiot prowadzonej działalności.

Spełnienie wszystkich trzech przesłanek musi być łączne

O objęciu danego podmiotu prywatnego obowiązkiem zastosowania Prawa zamówień publicznych przesądza tylko łączne spełnienie wszystkich trzech przesłanek, mimo że przy okazji nowelizacji w 2016 r. sformułowanie: „łącznie zachodzą następujące okoliczności” zostało zastąpione sformułowaniem: „zachodzą następujące okoliczności”.

Konieczność łącznego spełnienia przesłanek została potwierdzona w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych¹. Za przyjęciem takiego wniosku przemawia również struktura przepisu art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p., która pozwala przyjąć, że intencją prawodawcy było jego zastosowanie tylko do tych jednostek, w odniesieniu do których wskazane okoliczności zachodzą razem, tj. w odniesieniu do jednego zamówienia.

Podmiot prywatny korzystający z dofinansowania nie będzie więc obowiązany stosować przepisów Prawa zamówień publicznych, jeśli spełniona jest tylko część ze wskazanych wyżej warunków.

Po pierwsze: źródło finansowania zamówienia

Pierwsza przesłanka mówi o finansowaniu ponad 50% wartości udzielanego zamówienia ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a p.z.p.

Do środków publicznych, w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, do którego odsyła art. 2 pkt 9 p.z.p., zaliczane są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA).

Z kolei pojęcie „finansowanie zamówienia”, którym ustawodawca posłużył się w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a) p.z.p., nie zostało zdefiniowane w prawie polskim. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP, opublikowanym na gruncie poprzedniego brzmienia przepisu, ale zachowującym aktualność, przesłanka ta dotyczy sytuacji, w których dane zamówienie jest bezpośrednio dotowane przez instytucję, tj. udzielana jest bezzwrotna pomoc finansowa, która może polegać na pokryciu części kosztów związanych z wykonaniem takiego zamówienia.

Należy więc uznać że podmiot prywatny spełni tę przesłankę, jeśli ponad 50% kosztów wykonywania (ceny) zamówienia będzie sfinansowane ze środków pochodzących z bezzwrotnej dotacji instytucji Unii Europejskiej.

Na potrzeby oceny wartości zamówienia należy przyjąć kwoty bez podatku VAT.

Po drugie: wartość zamówienia

Druga przesłanka wskazuje, że reżimowi Prawa zamówień publicznych są poddane te zamówienia  finansowane ze środków publicznych, których wartość jest co najmniej równa kwotom wskazanym w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (to są bowiem „przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.”).

W zakresie zamówień na roboty budowlane kwotą tą jest wyrażona w złotych polskich równowartość kwoty 5 548 000 euro.

Przy przeliczaniu tej kwoty na złote polskie należy przyjąć, że 1 euro = 4,3117 zł (stosownie do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych).

Po trzecie: przedmiot zamówienia

Zgodnie z trzecią przesłanką przedmiotem zamówienia muszą być roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w Załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, tj. zamówienia objęte kodem CPV 45200000, albo roboty budowlane w zakresie budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.

Oznacza to, że przypadku innych robót budowlanych oraz dostaw i usług nawet spełnienie dwóch pozostałych przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie będzie skutkować obowiązkiem stosowania Prawa zamówień publicznych przez podmiot prywatny. W takiej sytuacji beneficjent będzie musiał spełnić wymogi wynikające z Wytycznych, stosownie do wartości udzielanego zamówienia.

Katarzyna Śliwak, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy