Rynek zamówień publicznych nie potrzebuje specustawy
Specustawy wprowadzane w oderwaniu od istniejących już rozwiązań deformują dobre prawo. Widać to na przykładzie rynku zamówień publicznych dotkniętego kolejnymi nowelizacjami specustawy covidowej. Dziś niepotrzebna jest specustawa; w obecnych okolicznościach wystarczą przepisy o sile wyższej. Przydałaby się za to zmiana przepisu regulującego roszczenie o zmianę wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego.
Dwa lata temu świat znalazł się w sytuacji bez precedensu. W odpowiedzi na pojawienie się nowego koronawirusa rządy, organy stanowiące prawo i organizacje międzynarodowe podjęły działania, aby dostosować bieżące procesy i transakcje gospodarcze do niespotykanych dotąd okoliczności. Dotyczyło to także rynku zamówień publicznych. Polski ustawodawca postanowił wesprzeć relacje zamawiającego i wykonawcy w obliczu pandemii i wprowadził szereg przepisów dotyczących zakupów publicznych. Po kilku nowelizacjach ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych („Specustawa”) nasuwa się jednak wniosek, że lepiej było działać zgodnie z zasadą, która obowiązuje w dziedzinach zajmujących się walką z chorobami w ogóle: po pierwsze nie szkodzić.
Nie ulega wątpliwości, że sytuacja, w której Specustawa była opracowywana, była bezprecedensowa, a ustawodawca kierował się przede wszystkim pragmatyzmem. Zrozumiała jest także potrzeba reakcji państwa na tradycyjnie trudne relacje stron umów o zamówienie publiczne. Narzędzia mające rozwiązać bieżący problem o charakterze przejściowym wprowadzono jednak w oderwaniu od rozwiązań istniejących w systemie prawa od lat. Poziom szczegółowości i kazuistyczny charakter wprowadzonych przepisów wskazywał, że powinny one funkcjonować w charakterze wytycznych dla zamawiających, według których postępowaliby uczestnicy rynku zamówień publicznych w zaistniałej sytuacji, a nie w formie prawa powszechnie obowiązującego o randze ustawy. Istnieje bowiem ryzyko, że nawet jeśli zamierzony krótkotrwały efekt w reakcji na zakłócenia w realizacji kontraktów został osiągnięty, to nowe przepisy zdeformują prawo polskie, stając się jego trwałym elementem i tworząc mechanizmy, które będą kształtować przyszłą praktykę stosowania prawa w obszarze zamówień publicznych.
Konstatacja ta, która towarzyszy autorom od dwóch lat, miałaby prawdopodobnie wymiar wyłącznie teoretyczny, gdyby nie fakt, że oto rzeczywistość każe stronom umowy o zamówienie publiczne stawić czoła nowym zewnętrznym i nieprzewidywalnym okolicznościom, które wymagają kolejnych adaptacji bieżących transakcji do zachodzących dynamicznie zmian. Tym samym już nie tylko wciąż trwająca epidemia, ale także wojna, konflikt zbrojny czy embargo przestały być abstrakcyjnymi, uniwersyteckimi przykładami zjawisk siły wyższej, a stały się aktualnym ryzykiem dotyczącym realizowanych obecnie zamówień publicznych. Rynek domaga się kolejnej specustawy.
Poniżej wyjaśniamy, dlaczego uważamy, że rynek zamówień publicznych nie potrzebuje specjalnej regulacji, by właściwie odpowiedzieć na obecnie zachodzące zmiany. Wskażemy też systemowy postulat de lege ferenda, który może rozwiązać problem zmian cen na rynku towarów i usług. Takie zmiany występują bowiem niezależnie od wojny w Ukrainie, choć zazwyczaj nie w tak drastycznym wymiarze.
Uregulowanie odpowiedzialności kontraktowej w Specustawie grozi trwałą zmianą alokacji ryzyka kontraktowego na niekorzyść wykonawców
Umowy w sprawie zamówień publicznych są umowami cywilnoprawnymi. Z uwagi na szczególną cechę podmiotu, który udziela zamówienia, a polegającą na wydatkowaniu środków publicznych, do umów tego rodzaju oprócz właściwych postanowień Kodeksu cywilnego stosować należy przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które jako lex specialis mogą wyłączać zastosowanie klasycznych regulacji cywilnoprawnych.
Ingerencja ta najsilniej występuje na etapie zawierania umowy, a więc w procesie wyłaniania kontrahenta dla podmiotu publicznego. Procedura ta ma wyłonić najkorzystniejszą ofertę, najbardziej odpowiadającą zamawiającemu, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Zasadniczo jednak w tym momencie kończy się szczególna rola ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście prawo to określa pewne dodatkowe elementy, które musi zawierać umowa w sprawie zamówienia publicznego, takie jak zabezpieczenie jej wykonania, wskazuje też na dopuszczalność zmiany czy rozwiązania takiej umowy, ale niewątpliwie na tym etapie umowa nie odróżnia się już tak istotnie od innych transakcji cywilnoprawnych, jak w czasie jej zawierania.
Wyjąwszy obowiązek zabezpieczenia wykonania umowy, odpowiedzialność stron umowy o zamówienie publiczne podlega takim samym zasadom jak odpowiedzialność kontrahentów zawierających umowę cywilnoprawną niepodlegającą reżimowi Prawa zamówień publicznych. Fundamentalną zasadą jest odpowiedzialność na zasadzie winy, czyli za niedochowanie należytej staranności (art. 471 i 472 k.c.).
Kwestia zasad odpowiedzialności wykonawcy zamówienia publicznego od lat jest przedmiotem dyskusji. Warto wskazać, że w toku prac legislacyjnych nad ustawą Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. dostrzeżono konieczność wprowadzenia ograniczeń w nieskrępowanym dotychczas uprawnieniu zamawiających do kształtowania treści umowy w tym zakresie. Taki kierunek wynikał z oczywistego faktu nadużywania przez nich pozycji gospodarza postępowania i adhezyjnego w zasadzie charakteru umowy o zamówienie publiczne. W efekcie, według nowego przepisu art. 433 p.z.p., umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ma przewidywać, że wykonawca, co do zasady, ponosi odpowiedzialność tylko za zawinione przez siebie nieterminowe wykonanie zamówienia.
Odpowiedzialność wykonawcy może zostać rozszerzona (art. 473 k.c.). W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 473 § 1 k.c. zezwala na umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika na oznaczone okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi on odpowiedzialności. Dalej, zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa, istnieje możliwość przyjęcia przez dłużnika odpowiedzialności nawet za tzw. siłę wyższą – stwierdził tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 29 listopada 2012 r., IV CKN 1553/00: W umowie można wprawdzie wskazać, że dłużnik ma odpowiadać za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu ściśle określonych okoliczności przypadkowych, a nawet za siłę wyższą niemniej ogólne stwierdzenie o pełnej odpowiedzialności bez ich oznaczenia jest niewystarczające (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 29.3.1949 r. Wa 286/48 Demokratyczny Przegląd Prawniczy 1950, nr 1, s. 57).
Nie ulega zatem wątpliwości, że wprowadzenie do umowy w sprawie zamówień publicznych odpowiedzialności dłużnika wykraczającej poza zasadę winy, a już tym bardziej obejmującego siłę wyższą, wymagałoby wyraźnego i niebudzącego wątpliwości wyartykułowania tego w treści umowy. W przeciwnym bowiem razie siła wyższa, jak argumentuje Sąd Najwyższy – jeśli pominąć wypadki przyjęcia przez dłużnika ryzyka jej działania oraz wypadki odpowiedzialności absolutnej – stanowi granicę odpowiedzialności odszkodowawczej w ogóle. Dają temu bowiem jednoznacznie wyraz przepisy art. 433, 435, 436 i 846 § 1 k.c. Normując odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, zastrzegają one możliwość uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że szkoda powstała wskutek siły wyższej (wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2001 r., IV CKN 150/00).
Zamawiający jak do tej pory raczej nie proponują takiej treści umów, w której przypisują wykonawcom odpowiedzialność za wystąpienie siły wyższej. Natomiast powszechnie spotyka się próby poszerzania odpowiedzialności wykonawców w obszarze nienależytego wykonania umowy, gdy np. wprowadza się karę umowną „za opóźnienie” lub „niedotrzymanie terminu” i na tej podstawie wywodzi, że wykonawca odpowiada wówczas bez względu na to, dlaczego opóźnienie czy przekroczenie terminu powstało.
Jak wskazano, orzecznictwo stawia takim próbom odpór. Np. w cytowanym powyżej wyroku IV CKN 1553/00 sąd wskazuje, że w przypadku użycia w umowie terminu "kara umowna" od razu powstaje domniemanie, że jest to konstrukcja z art. 483 i 484 k.c., ze wszystkim konsekwencjami, a więc także w zakresie winy dłużnika jako przesłanki jej zapłaty. Jeżeli zatem strony używają terminu kara umowna, to muszą dodatkowo wskazać, za jakie zdarzenia inne niż wynikające z okoliczności zawinionych przez siebie dłużnik ma być odpowiedzialny i takie rozszerzenie musi być niewątpliwe. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 27 września 2013 r., I CSK 748/12, dodając, że te inne, niż wynikające z ustawy – okoliczności, za które dłużnik ma ponosić odpowiedzialność, nie mogą być tego rodzaju, ze obciążają wierzyciela. Podobnie w wyroku z 27 września 2013 r., I CSK 748/12, w którym sąd stwierdza, że rozszerzając na podstawie art. 473 § 1 k.c. odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej (art. 483 § 1 k.c.), strony muszą w umowie wyraźnie określić, za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. A w szczególności warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26 października 2017 r., I ACa 378/17, w którym stwierdzono, że w przypadku użycia w umowie terminu „kara umowna" od razu powstaje domniemanie, że jest to konstrukcja z art. 483 i 484 k.c., ze wszystkim konsekwencjami, a więc także w zakresie winy dłużnika jako przesłanki jej zapłaty.
Na tym tle spoglądając na regulację zawartą w art. 15r ust. 1 – 6 Specustawy (omówioną szczegółowo w dalszej części artykułu), można mieć wątpliwości, czy ustawodawca należycie pojmuje zakres odpowiedzialności wykonawcy w umowie o zamówienie publiczne. Wynika to z faktu wprowadzenia regulacji ustawowej, która w swej treści (lecz nie konstrukcji – o czym niżej) odpowiada de facto typowej klauzuli siły wyższej. Zwłaszcza że intencję wprowadzenia powyższych przepisów ustawodawca tłumaczył tak: Ewentualne naruszenia przez wykonawców obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane przez zamawiających jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych kar umownych, w sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane było przez okoliczności związane bezpośrednio z występowaniem COVID-19, a więc niezależnymi i zewnętrznymi wobec wykonawców.
Czy gdyby Specustawa nie została wprowadzona, odpowiedzialność za wpływ epidemii COVID-19 na realizację umów o zamówienie publiczne mogłaby być przypisana wykonawcom? Otóż nie, prawo cywilne takiemu podejściu przeczy. Jak zatem tłumaczyć ideę wprowadzenia regulacji Specustawy: czy miała ona jedynie potwierdzać reguły odpowiedzialności wyrażone w prawie cywilnym? To podaje w wątpliwość potrzebę jej wprowadzenia, jako równoległej regulacji do już istniejącej w prawie cywilnym. Czy jednak Specustawa stanowiła niezbędną interwencję w relacje na rynku zamówień publicznych w celu właściwego uregulowania zasad odpowiedzialności za zdarzenia zewnętrzne? W takim przypadku jednak oznacza to, że problem leży gdzie indziej, tj. w braku właściwego standardu stosowania prawa cywilnego w relacjach kontraktowych z podmiotami publicznymi. Specustawa jednak, proponując jednorazowe rozwiązanie, wyłącznie taką nieprawidłowość utrwala. Negatywny skutek specjalnej regulacji może być zatem taki, że w każdym przypadku wpływu okoliczności zewnętrznych o precedensowym charakterze będzie się utrwalała nierównowaga kontraktowa w umowie o zamówienie publiczne: do czasu uchwalenia dedykowanej wyjątkowej regulacji uprawnienia wykonawców wynikające z prawa cywilnego czy instytucje dotyczące rozkładu odpowiedzialności kontraktowej nie będą stosowane.
Specustawa covidowa – w interesie wykonawców czy zamawiających?
Art. 15r w ust. 1 – 3 Specustawy wprowadził obowiązek informacyjny stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wyrażający się w tym, że każda z nich powinna niezwłocznie przekazać kontrahentowi informacje i dokumenty odnoszące się do potencjalnego wpływu COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Celem tej regulacji było, jak należy sądzić, potwierdzenie prawa każdej ze stron do przedstawienia kontrahentowi stanowiska, czy zdaniem danej strony COVID-19 ma wpływ na wykonanie umowy czy też nie. Tymczasem takie prawo, a nawet obowiązek, wynika z ogólnych przepisów prawa cywilnego, choćby w związku z przepisem art. 471 k.c., a najczęściej także z postanowień umowy o zamówienie publiczne. Zatem także bez specjalnej regulacji strony umowy o zamówienie publiczne musiałyby przedstawić tego rodzaju stanowiska o wpływie COVID-19 na realizację umowy.
Zgodnie z art. 15r ust. 6 Specustawy w stanowisku odnośnie do wpływu COVID-19 na wykonanie umowy strona powinna także wyjaśnić, czy okoliczności te wpływają na zasadność lub wysokość kar umownych albo odszkodowań. Wprowadzenie tego obowiązku zakłada, że wystąpienie COVID-19 może mieć wpływ na zasadność lub wysokość kary umownej, bo w przeciwnym razie przepis ten byłby zbędny. Jest to założenie słuszne, gdyż wykonawca, który nie dotrzyma terminu wykonania umowy, w celu obalenia ciążącego na nim domniemania winy (art. 471 k.c.) musi wykazać, że nastąpiło to z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności, a więc np. z powodu wystąpienia COVID-19. Jeśli tak rozumieć rozwiązanie zawarte w tym przepisie, to formułuje on dodatkowy obowiązek informacyjny leżący po stronie wykonawcy, w stosunku do ogólnie obowiązujących przepisów prawa cywilnego.
Art. 15r ust. 4 Specustawy dotyczy przypadku, w którym zamawiający ocenił, że COVID-19 ma lub może mieć wpływ na wykonanie umowy. Specustawa przewiduje możliwość adaptacji umowy w zakresie terminu, sposobu czy wielkości świadczenia, może także czasowo zawiesić wykonywanie umowy. Z kolei z art. 15r ust. 5 Specustawy wynika, że korzystniejsze dla wykonawcy postanowienia umowne niż te ujęte w ust. 1 – 4 mają pierwszeństwo, z tym że – i to jest bardzo ważne – okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Jeśli zatem w umowach o zamówienie publiczne znajdowały się klauzule regulujące tzw. siłę wyższą i pozwalające stronom na odstąpienie od umowy czy wypowiedzenie umowy w sytuacji przedłużającego się stanu vis maior, postanowienia takie z mocy Specustawy stały się bezskuteczne.
Przepisy art. 15r ust. 1 – 6 Specustawy nie poprawiły zatem w żaden sposób sytuacji prawnej wykonawców. Bez zgody zamawiającego nie stała się możliwa zmiana umowy, a zaproponowany tryb zmiany umowy powielił regulację z ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącą zmiany z powodu okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć.
W tych okolicznościach fakt, że ubezskuteczniono uprawnienie wykonawcy do odstąpienia od umowy z powodu przedłużającego się stanu siły wyższej w postaci epidemii, o ile wykonawca miał takie prawo zgodnie z umową, jednoznacznie każe ocenić Specustawę jako regulację uchwaloną w interesie zamawiających. Nie przyniosła ona bowiem dla wykonawców żadnej istotnej zmiany materialnoprawnej, a jednocześnie ograniczyła ich uprawnienia.
Jeśli nie specustawa to co?
Obecnie spływają do zamawiających powiadomienia o zaistnieniu siły wyższej w postaci działań wojennych w Ukrainie oraz sankcji ekonomicznych nałożonych na Rosję. Zdarzenia te stanowią siłę wyższą (piszemy o tym w artykule „Wojna jako siła wyższa”). Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówień z powodu ich wystąpienia nie pozwala przypisać wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej i nie może prowadzić do nałożenia na nich kary umownej. Zdarzenia będące skutkiem wojny w Ukrainie, jak np. zakłócenia w łańcuchach dostaw, brak dostępności materiałów i surowców, odpływ siły roboczej – obywateli ukraińskich, a także wzrost cen materiałów i kosztów robocizny, stanowią okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jeśli zatem ich wystąpienie wymusza zmianę treści dotychczasowej umowy w sprawie zamówienia, to jest ona dozwolona na podstawie przepisu art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (dawny art. 144 ust. 1 pkt 3) i powinna być wprowadzona w celu przywrócenia równowagi ekonomicznej stron umowy o zamówienie publiczne.
Ponieważ dotychczasowe doświadczenia ze Specustawą potwierdzają, że nie zmieniła ona zasad odpowiedzialności stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która uregulowana jest w Kodeksie cywilnym i która bazuje na zasadzie winy, należy ograniczyć dążenia do wprowadzenia kolejnej specustawy dla potrzeb uregulowania sytuacji prawnej stron umowy o zamówienie publiczne w związku z wpływem wojny w Ukrainie na realizację zamówień publicznych.
Obecna sytuacja cechuje się dużo większą dynamiką i nieprzewidywalnością zachodzących zmian, co tym bardziej uzasadnia skorzystanie z instytucji siły wyższej. W pierwszej kolejności powołanie się na siłę wyższą stanowi obronę wykonawcy przed odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne.
Instytucja siły wyższej pozwala także na czasowe zawieszenie realizacji umowy, co może być właściwe dla niektórych zamówień, w przypadku których dopiero po osiągnięciu względnej stabilizacji sytuacji politycznej i gospodarczej będzie można racjonalnie przewidzieć zakres niezbędnych zmian, które będą wymagane dla ukończenia realizacji zamówienia na warunkach rynkowych (tj. w szczególności w zakresie terminów i kosztów), tj. na zasadzie ekwiwalentnej wymiany świadczeń (art. 487 § 2 k.c.).
Nie można wykluczyć, że część zamówień nie zostanie zrealizowana. Jeśli bowiem siła wyższa stanowi trwałą przeszkodę w realizacji zamówienia, to może to prowadzić do wygaśnięcia zobowiązania. Jeśli natomiast siła wyższa się przedłuża, to strony umowy o zamówienie powinny mieć nieskrępowane prawo do skorzystania z umownego uprawnienia do odstąpienia od umowy, o ile takie prawo przysługuje zgodnie z umową. Należy bowiem pamiętać, że możliwość modyfikowania umowy o zamówienie publiczne jest ograniczona, także w sytuacji, kiedy zmiany wynikają z okoliczności zewnętrznych. O ile zatem adaptacja umowy o zamówienie publiczne miałaby być istotna, w rozumieniu prawa zamówień publicznych, właściwe będzie ukończenie realizacji danego zamówienia dopiero po ponownym poddaniu go konkurencji na rynku, kiedy warunki realizacji takiego zamówienia i oferty wykonawców będą formułowane w nowych okolicznościach politycznych i gospodarczych.
Waloryzacja – prawo jest, ale niedoskonałe
Rynek obawia się także, że na skutek wojny w Ukrainie nastąpi niespotykana dotąd inflacja. Jest to aspekt obecnej sytuacji, w zakresie którego wykonawcy nie mogą sięgnąć do adekwatnego rozwiązania prawnego. Regulacja art. 439 p.z.p., względnie kontraktowe klauzule waloryzacyjne zostały bowiem zaprojektowane w interesie zamawiających, na co wskazuje choćby to, że konsekwentnie nie nadążają one za zmianami rynkowymi. W efekcie wykonawcy rynku zamówień publicznych, co do zasady, nie mogą liczyć na uzyskanie odpowiedniej waloryzacji swojego wynagrodzenia. Ta kwestia jednak nie powinna być jednostkowo regulowana specjalną ustawą i wyłącznie w związku z trwającą wojną w Ukrainie.
Roszczenie o waloryzację wynagrodzenia wykonawców zamówień publicznych powinno być wykonawcom przyznane systemowo, podobnie jak roszczenie o zmianę umowy w razie nadzwyczajnej zmiany stosunków z art. 3571 k.c.
Zgodnie z przepisem art. 3581 k.c. w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania stronom umowy przysługuje roszczenie o zmianę wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w umowie. Jednak de lege lata roszczenia tego pozbawiona jest strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa. W efekcie wykonawcy nie mogą skorzystać z powyższej regulacji. A właśnie narzędzie w postaci roszczenia o realną zmianę wynikającą ze spadku siły nabywczej pieniądza pozwoliłoby wykonawcom dochodzić właściwej rekompensaty – czy to w ramach rozmów polubownych, czy procesu sądowego. Postulujemy zatem uchylenie § 4 w art. 3581 k.c., który stanowiłby roszczenie wykraczające poza klauzule umowne wprowadzone do umowy o zamówienie publiczne na podstawie art. 439 p.z.p., analogicznie do regulacji 3571 k.c., która funkcjonuje w zamówieniach publicznych obok regulacji 455 p.z.p (dawny art. 144 p.z.p.).
Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
dr hab. Marcin Lemkowski, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
