Przewodnik po FSR – najważniejsze fakty dla przedsiębiorców, cz. I | Co do zasady

Coraz więcej firm spoza UE działa na unijnym rynku – inwestują, przejmują lokalne spółki, wygrywają przetargi. Do niedawna korzystały przy tym z przewagi, jaką dawało im wsparcie ze strony ich macierzystych państw. Dziś jednak, na podstawie przepisów FSR (czyli rozporządzenia w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny) Komisja Europejska może kontrolować te sytuacje i zapewniać uczciwą konkurencję na rynku wewnętrznym.

W tym przewodniku wyjaśniamy, czym jest FSR, kogo dotyczy, jakie nowe obowiązki wprowadza i kiedy trzeba zgłaszać wsparcie finansowe otrzymane spoza UE. Zebraliśmy praktyczne przykłady i proste wskazówki, by łatwiej było się przygotować do obowiązujących wymogów.

Czym jest FSR i jak działa?

Foreign Subsidies Regulation – czyli rozporządzenie UE w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny – od 12 lipca 2023 r. obowiązuje wszystkich przedsiębiorców prowadzących działalność na rynku wewnętrznym (niezależnie od tego, czy mają siedzibę w UE, czy poza nią).

FSR ma zapewnić uczciwą konkurencję i równe warunki dla przedsiębiorców działających na rynku wewnętrznym, a także konkurencyjność rynku europejskiego.

Przepisy nakazują zgłaszać Komisji Europejskiej określone formy wsparcia finansowego – w szczególności przy transakcjach M&A oraz startowaniu w dużych przetargach publicznych.

Po co nam FSR?

Coraz więcej firm z państw spoza UE inwestuje, kupuje spółki lub startuje w przetargach na unijnym rynku. Dotychczas firmy te mogły korzystać z przewagi finansowej dzięki wsparciu swoich rządów lub innych instytucji, co nieraz prowadziło do zakłóceń konkurencji.

FSR wprowadza jasne zasady, aby wszyscy mieli równe szanse – niezależnie od kraju pochodzenia kapitału.

Przykład:

Firma spoza UE otrzymuje dotację od swojego rządu i dzięki temu może zaoferować wyższą cenę w przetargu publicznym w Polsce. FSR ma sprawić, by takie sytuacje były przejrzyste i uczciwe dla wszystkich uczestników rynku.

Kiedy trzeba zgłaszać wsparcie finansowe zgodnie z FSR?

FSR nakłada obowiązek zgłaszania wsparcia finansowego w dwóch kluczowych przypadkach: udziału w transakcjach typu M&A (koncentracjach) oraz udziału w przetargu publicznym.

Tabela wskazuje, jakie warunki muszą być spełnione łącznie, by zgłoszenie było obowiązkowe.

Przykłady:

• Przejęcie. Amerykańska spółka chce kupić firmę z Francji. Francuska spółka miała w ubiegłym roku 700 mln euro przychodu w UE, a w ciągu ostatnich 3 lat obie firmy razem otrzymały łącznie 60 mln euro wsparcia od rządu USA (m.in. dotacje, preferencyjne kredyty, gwarancje). Taka transakcja podlega zgłoszeniu do KE.
• Przetarg. Koreańska firma startuje w przetargu na budowę infrastruktury w Niemczech (wartość zamówienia: 300 mln euro). W ciągu 3 ostatnich lat firma oraz jej główny podwykonawca otrzymali łącznie 5 mln euro wsparcia od rządu Korei. Taka oferta musi być zgłoszona do KE.

Przegląd z urzędu (ex officio)

Niezależnie od obowiązkowej notyfikacji dokonywanej przez firmy Komisja Europejska ma prawo wszcząć postępowanie z własnej inicjatywy („ex officio”). Oznacza to, że nawet jeśli firma nie zgłosi wsparcia finansowego otrzymanego od państwa trzeciego (bo np. nie przekroczyła progów albo nie była tego świadoma), Komisja może sama rozpocząć dochodzenie, gdy ma podejrzenie, że dane wsparcie mogło zakłócić konkurencję na rynku UE.

Jak Komisja się dowiaduje o możliwym wsparciu od państwa trzeciego?

• Informacje mogą pochodzić z różnych źródeł: mediów, konkurencji, organów krajowych, sygnalistów czy własnych analiz rynku przez KE.
• Komisja nie potrzebuje oficjalnego zgłoszenia – może działać na podstawie poszlak lub nawet plotek branżowych.

Jakie sytuacje są szczególnie narażone na kontrolę z urzędu?

• Transakcje i przetargi o dużej wartości, zwłaszcza jeśli dotyczą strategicznych sektorów (np. infrastruktura, energetyka).
• Wsparcie o nietypowej formie, np. umorzenie długu, gwarancje bez limitu czy inwestycje od państwowych funduszy.

Pojęcie „wkładu finansowego” – klucz do zrozumienia FSR

Aby ustalić, czy dany podmiot musi dopełnić obowiązków zgłoszeniowych wynikających z FSR, trzeba ustalić, czy ten podmiot otrzymał subsydia zagraniczne, czyli wkład finansowy.  

Wkład finansowy to każde wsparcie, które:

• daje firmie przewagę niedostępną na normalnych warunkach rynkowych,
• stanowi korzyść,
• jest selektywne, czyli prawnie lub faktycznie jest skierowane do wybranej spółki lub branży,
• zostało wniesione bezpośrednio lub pośrednio przez państwo trzecie (może pochodzić zarówno od państwa, jak i od podmiotu prywatnego działającego w imieniu państwa).

Ważne: Jeśli firma nie byłaby w stanie uzyskać takiego wsparcia finansowego od prywatnych inwestorów lub na rynku – to niemal na pewno jest to „wkład finansowy” według FSR.

Wkład finansowy zakłócający rynek wewnętrzny

Wkład finansowy udzielony przez państwa trzecie na rzecz spółek prowadzących działalność na rynku wewnętrznym nie zawsze prowadzi do zakłócenia rynku wewnętrznego. Zgodnie z FSR subsydia zagraniczne zakłócające rynek wewnętrzny to takie, które poprawiają pozycję konkurencyjną danej spółki na rynku wewnętrznym, wskutek czego wywierają potencjalnie lub faktycznie negatywny wpływ na konkurencję na rynku wewnętrznym.

Komisja bada każdy wkład finansowy z uwzględnieniem:

• czynników dotyczących udzielonego subsydium zagranicznego (kwota, charakter, cel, warunki, wykorzystanie na rynku wewnętrznym),
• sytuacji spółki (wielkość, sektor działalności, poziom i historia działalności na rynku wewnętrznym).

FSR wskazuje, że wysokie ryzyko zakłócenia rynku wewnętrznego występuje w przypadku subsydium zagranicznego, które:

• jest udzielane spółce, która bez takiego wsparcia zakończyłaby działalność w krótkim lub średnim okresie,
• jest udzielane w formie nieograniczonej gwarancji co do kwoty lub czasu trwania,
• jest udzielane w postaci środka finansowania niezgodnego z Porozumieniem OECD w sprawie oficjalnie wspieranych kredytów eksportowych
• ułatwia koncentrację w bezpośredni sposób
• umożliwia spółce niezasadnie korzystną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W takich przypadkach KE wymaga dodatkowych szczegółowych informacji, które pozwolą ocenić, czy dane subsydium rzeczywiście zakłóca rynek wewnętrzny. Jednocześnie spółka ma prawo przedstawić uzasadnienie, że ze względu na szczególne okoliczności dane subsydium zagraniczne nie wpływa negatywnie na rynek wewnętrzny.

Dlaczego to takie ważne?

Niezgłoszenie wkładu finansowego może prowadzić do wysokich kar (do 10% globalnego obrotu firmy za poprzedni rok). Komisja Europejska może wykluczyć firmę z udziału w przetargach publicznych.

Obowiązek zgłoszenia dotyczy nie tylko dużych korporacji – nawet mniejsze firmy mogą podlegać przepisom FSR, jeśli korzystają z zagranicznego wsparcia.

Co powinien zrobić przedsiębiorca już teraz?

Aby uniknąć konsekwencji związanych z naruszeniem przepisów FSR, przedsiębiorca powinien:

• przeanalizować, czy w ostatnich latach firma lub spółki powiązane otrzymały jakiekolwiek wsparcie z państwa spoza UE,
• zgromadzić dokumenty dotyczące dotacji, pożyczek, ulg podatkowych, gwarancji i innych form wsparcia,
• przygotować się na zgłaszanie takich wkładów do Komisji Europejskiej.

W kolejnych częściach naszego przewodnika omówimy dokładnie, jak wygląda procedura zgłaszania, jakie są najważniejsze obowiązki formalne oraz jak skutecznie przygotować się do kontroli Komisji Europejskiej.

dr Anna Kulińska, Serom Kim, adwokat, praktyka pomocy publicznej i regulacji rynku wewnętrznego UE kancelarii Wardyński i Wspólnicy