Prawo holdingowe już od października
12 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Ustaw ogłoszono ustawę o zmianie Kodeksu spółek handlowych. Określa ona zasady funkcjonowania grup kapitałowych w Polsce i modyfikuje niektóre zasady działania organów spółek kapitałowych. Ustawa wejdzie w życie po upływie 6 miesięcy od daty ogłoszenia.
Potrzeba regulacji szczególnej dotyczącej grup kapitałowych
Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych ma systemowo uregulować zasady działania grup kapitałowych, które dotychczas podlegały wyłącznie przepisom prawa o charakterze ogólnym.
Brak ustawowej regulacji szczególnej sprawiał, że przy prowadzeniu spraw spółki zależnej trudno było kierować się interesem grupy kapitałowej, jeśli interes ten był rozbieżny z interesem samej spółki. Dotychczasowe przepisy nakazywały organom spółki działać w najlepszym interesie spółki i nie dawały bezpośrednich podstaw, aby uwzględniać interes grupy kapitałowej w prowadzeniu jej spraw. Tę sytuację częściowo niwelowało orzecznictwo sądów cywilnych, które wskazywało, że interes grupy kapitałowej jest częścią szeroko pojętego interesu spółki.
Obowiązujące przepisy Kodeksu spółek handlowych zapewniają spółce dominującej jedynie ograniczony i warunkowy dostęp do informacji na temat spraw spółki zależnej. Brakuje przy tym norm kolizyjnych w odniesieniu do kompetencji organów poszczególnych spółek działających w ramach jednej grupy kapitałowej. Obowiązujące przepisy nie zawierają też odrębnych zasad odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej i jej wierzycielom, poza art. 7 k.s.h., który jest literą martwego prawa. Przepis ten mówi o obowiązku zgłoszenia do sądu rejestrowego zasad odpowiedzialności ustalonych w umowie o zarządzanie spółką zależną i wobec błędów legislacyjnych w jego konstrukcji jest niemożliwy do prawidłowego zastosowania. W efekcie ochrona interesów wierzycieli i wspólników spółki zależnej albo akcjonariuszy mniejszościowych takiej spółki jest niepełna.
Nowelizacja ma umożliwić spółce dominującej i spółkom zależnym kierowanie się wspólną strategią gospodarczą w celu realizacji interesu grupy kapitałowej. Dzięki niej spółka dominująca będzie też mogła sprawować jednolite kierownictwo nad spółkami zależnymi. Celom tym ma służyć wprowadzana do porządku prawnego instytucja wiążących poleceń wydawanych przez spółki dominujące co do prowadzenia spraw spółek zależnych. Członkowie organów spółki zależnej nie będą ponosić odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce poprzez wykonanie wiążącego polecenia. Ponadto wprowadzone zostaną szczególne zasady odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną przez tę spółkę spółce zależnej, jak również wierzycielom i wspólnikom albo akcjonariuszom mniejszościowym tej spółki.
Nowe zasady funkcjonowania grup kapitałowych
Nowelizacja zakłada, że wspólnicy albo akcjonariusze spółki zależnej będą mogli podjąć kwalifikowaną większością ¾ głosów uchwałę o przynależności spółki zależnej do grupy spółek. Od momentu podjęcia uchwały i ujawnienia stosunku dominacji w rejestrze przedsiębiorców spółka dominująca będzie mogła wydawać spółce zależnej wiążące polecenia dotyczące prowadzenia spraw spółki zależnej. Od tego też momentu zarząd spółki zależnej będzie mógł kierować się interesem grupy spółek przy prowadzeniu spraw spółki zależnej, o ile nie będzie to zmierzać do pokrzywdzenia wierzycieli i wspólników albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki. Co ważne, art. 4 § 1 pkt 51 k.s.h. zakłada, że tylko spółki kapitałowe będą mogły tworzyć grupy spółek w rozumieniu znowelizowanych przepisów kodeksu jako spółki dominujące i spółki zależne. W efekcie przepisy te nie będą znajdowały zastosowania do grup spółek znajdujących się pod kontrolą spółek osobowych, co jest najczęstszą sytuacją w odniesieniu do struktur tworzonych przez podmioty private equity.
Wydanie wiążącego polecenia będzie wymagało zastosowania formy pisemnej albo elektronicznej (wymagającej użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego), która zastrzeżona została pod rygorem nieważności. Spółka zależna będzie mogła odmówić wykonania polecenia tylko wtedy, gdy wykonanie polecenia mogłoby doprowadzić do jej niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością. Spółki zależne niebędące spółkami jednoosobowymi będą mogły odmówić wykonania wiążącego polecenia także w przypadku uzasadnionej obawy, że wiążące polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie zostanie naprawiona w ciągu dwóch lat.
Nowelizacja zakłada, że spółka dominująca będzie mogła, bezwarunkowo, uzyskać pełną informację o sprawach spółki zależnej i nieograniczony wgląd w jej księgi. Uprawnienia spółki dominującej będą więc szersze od uprawnień innych wspólników i akcjonariuszy, których dostęp do informacji na temat spółki będzie realizowany na dotychczasowych zasadach, w wielu przypadkach będzie ograniczony i uzależniony od ustalenia, że ujawnienie informacji wspólnikowi albo akcjonariuszowi nie wyrządzi spółce szkody.
Zarząd spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek będzie zobowiązany do sporządzania sprawozdania o powiązaniach umownych ze spółką dominującą, w tym o wiążących poleceniach wydanych spółce zależnej.
Naprawienie szkody wyrządzonej wiążącym poleceniem
Nowelizacja zawiera szczególne zasady odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej, jej wierzycielom oraz wspólnikom albo akcjonariuszom mniejszościowym przy wydawaniu wiążących poleceń. Odpowiedzialność ta będzie istniała równolegle z odpowiedzialnością za szkodę na zasadach ogólnych.
Nowe przepisy zakładają, że spółka dominująca będzie odpowiedzialna na zasadzie winy za szkodę wyrządzoną wydaniem wiążącego polecenia spółce zależnej. Ustawodawca nakłada przy tym na spółkę dominującą obowiązek działania na zasadzie lojalności wobec spółki zależnej w związku z wydawaniem i wykonaniem wiążącego polecenia. Należy zakładać, że wspomniany obowiązek będzie wyznaczał standard niezawinionego działania spółki dominującej przy ustaleniu po jej stronie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wydaniem polecenia. Zasada lojalności nie została napełniona treścią i jej normatywne znaczenie będzie musiało zostać wypracowane w toku stosowania prawa.
Wydaje się, że zamiarem ustawodawcy jest stworzenie podstaw odpowiedzialności spółki dominującej wobec wspólników oraz akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej za szkodę pośrednią, przejawiającą się spadkiem wartości posiadanych przez nich udziałów albo akcji spółki zależnej, jeżeli szkoda wynika z wydania spółce zależnej wiążącego polecenia. Nowelizacja zakłada, że na wspólniku albo akcjonariuszu mniejszościowym będzie ciążył obowiązek udowodnienia faktu powstania po jego stronie szkody oraz związku tej szkody z wiążącym poleceniem wydanym spółce zależnej. Odpowiedzialność spółki dominującej za szkody pośrednie mniejszościowego akcjonariusza albo wspólnika spółki zależnej jest ustawowym usankcjonowaniem tego typu odpowiedzialności, który w niektórych przypadkach był wywodzony przez orzecznictwo sądów cywilnych jako postać obowiązku naprawienia szkody w oparciu o ogólne przepisy prawa.
Jeśli egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, wierzyciel tej spółki będzie mógł dochodzić od spółki dominującej zaspokojenia wierzytelności, chyba że spółka dominująca wykaże, że nie ponosi winy lub że szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. W efekcie nowe przepisy, działając na zasadzie domniemań prawnych, będą pozwalały pociągnąć spółkę dominującą do odpowiedzialności za niezaspokojone zobowiązania spółki zależnej wyłącznie w oparciu o spoczywający na wierzycielu dowód tego, że spółka zależna realizowała w istotnym czasie wiążące polecenia i nie była w stanie zaspokoić ciążących na niej zobowiązań. Nie będą to dowody trudne do przeprowadzenia, jako że istotne okoliczności będą podlegały ujawnieniu przez spółki uczestniczące w grupie. Należy zakładać, że sytuacja spółek dominujących co do ich odpowiedzialności względem wierzycieli spółki zależnej będzie zasadniczo tożsama z sytuacją członków zarządu spółki zależnej w odniesieniu do niezaspokojonych zobowiązań ciążących na tej spółce.
Wzmocnienie ochrony wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych; prawa spółki dominującej
Wspólnicy albo akcjonariusze mniejszościowi reprezentujący co najmniej 10% kapitału zakładowego spółki zależnej będą mogli żądać wyznaczenia przez sąd rejestrowy firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek.
Raz w roku obrotowym, wspólnicy albo akcjonariusze mniejszościowi reprezentujący nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej będą mogli zażądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia akcjonariuszy uchwały o przymusowym odkupie należących do nich udziałów albo akcji przez spółkę dominującą. Rozwiązanie to ma zapewnić możliwość wyjścia ze spółki wspólnikom albo akcjonariuszom, których prawa mogą być w praktyce marginalizowane. Nowe przepisy zapewniają również spółce dominującej uprawnienie do dokonania przymusowego wykupu wspólników albo akcjonariuszy, reprezentujących nie więcej niż 10% udziałów albo akcji spółki zależnej. Umowa albo statut spółki mogą podnieść ten próg do nie więcej niż 25% udziałów albo akcji.
W efekcie po raz pierwszy w polskim porządku prawnym, poprzez przepisy o grupach spółek nowelizujące Kodeks spółek handlowych, wprowadzona zostaje możliwość przymusowego wykupu (tzw. squeeze out) udziałów wspólników mniejszościowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zarówno w odniesieniu do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i spółek akcyjnych przepisy o grupach spółek istotnie liberalizują próg maksymalnej liczby wykupowanych przymusowo udziałów albo akcji spółki zależnej (obecnie obowiązuje próg 5% wynikający z przepisów ogólnych dotyczących spółek akcyjnych). Szerzej zagadnienia te omawiamy w artykule „Przymusowy wykup (squeeze out) i żądanie odkupu a nowe prawo holdingowe”.
Ustawodawca zakłada, że spółki publiczne ani też inne spółki podlegające nadzorowi Komisji Nadzoru Finiszowego nie będą mogły uczestniczyć w grupie spółek jako spółki zależne, co ma chronić równy dostęp akcjonariuszy i wspólników spółek do informacji na temat spółki i zapewniać poufność informacji podlegających szczególnej ochronie. Spółki te będą jednak mogły tworzyć grupy spółek jako spółki dominujące.
Zasada formalizmu
Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych systemowo ureguluje sytuację konfliktu pomiędzy interesem spółki a interesem grupy spółek. Takie rozbieżności są częste, a obecnie obowiązujące przepisy nie zawierają norm kolizyjnych, które pozwalałyby je rozwiązać.
Pozytywnie należy ocenić modyfikację zasad odpowiedzialności ciążącej na członkach organów spółek kapitałowych poprzez wprowadzenie do Kodeksu spółek handlowych dorobku orzecznictwa sądów co do działania w zakresie uzasadnionego ryzyka gospodarczego jako przesłanki wyłączającej bezprawność wyrządzenia spółce szkody przez członków organów spółki przy wykonywaniu powierzonych im funkcji. To samo dotyczy części proponowanych przepisów związanych ze wzmocnieniem pozycji rad nadzorczych w spółkach kapitałowych i przyznaniem radom nadzorczym spółek dominujących kompetencji do sprawowania nadzoru nad realizacją interesu grupy przez spółki zależne. Szerzej zagadnienia te omawiamy w artykule „Należyta staranność i uzasadnione ryzyko gospodarcze”.
Istotne wątpliwości co do celowości budzą przepisy, które przewidują sankcje karne za nieudostępnienie radzie nadzorczej w terminie żądanych przez nią informacji lub dokumentów. Ponadto literalna wykładnia nowelizacji nakazuje stosować wszystkie nowe przepisy jedynie do tych grup spółek, w których podjęto uchwałę wspólników albo akcjonariuszy o przynależności spółki do grupy i ujawniono zawiązanie grupy w rejestrze przedsiębiorców. Tylko w takich grupach będzie można wydawać spółce zależnej wiążące polecenia, a to z ich wydaniem ustawodawca łączy reżim szczególnej odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej, jej wierzycieli i wspólników albo akcjonariuszy mniejszościowych.
Uzależnienie stosowania nowych przepisów dotyczących szczególnych zasad odpowiedzialności spółki dominującej od aktów staranności znajdujących się pod wyłączną kontrolą spółki dominującej należy uznać za błędne. Jeżeli brzmienie ustawy nie zostanie skorygowane na drodze systemowej wykładni prawa, należy przewidywać, że zdecydowana większość grup kapitałowych zaniecha formalizowania relacji w ramach grup, aby ograniczyć odpowiedzialność spółek dominujących wobec wierzycieli i wspólników albo akcjonariuszy mniejszościowych. W efekcie nowe przepisy, choć w dużej części użyteczne, nie znajdą praktycznego zastosowania.
Pierwotna wersja artykułu, dotycząca wcześniejszego etapu legislacyjnego, ukazała się w Roczniku 2022
Izabela Zielińska-Barłożek, radca prawny, Krzysztof Libiszewski, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy
