Prawna pozycja platformy crowdfundingowej | Co do zasady

Prowadząc platformę crowdfundingową, należy wziąć pod uwagę bardzo wiele przepisów, w tym dotyczących usług świadczonych drogą elektroniczną, usług płatniczych, przeciwdziałania praniu pieniędzy, pośrednictwa w obrocie instrumentami finansowymi, a także regulacje Prawa dewizowego i Prawa bankowego.

Komentarze przedstawione w niniejszym tekście mają z założenia charakter ogólny, nie odnoszą się bowiem do żadnej konkretnej platformy crowdfundingowej. W praktyce można wyobrazić sobie bardzo wiele modeli funkcjonowania takich platform. Rozwiązania zastosowane w ramach konkretnej platformy mogą mieć istotne znaczenie prawne i wpływać na kwalifikację prawną świadczonych przez nią usług. Dlatego też zalecamy każdorazową wnikliwą analizę prawną rozwiązań stosowanych w ramach danej platformy.

Usługi świadczone drogą elektroniczną

Jako że platformy crowdfundingowe są prowadzone z wykorzystaniem internetu, nie powinno ulegać wątpliwości, że usługi świadczone przez operatorów platform (nawet jeżeli sprowadzają się jedynie do kojarzenia finansujących z beneficjentami) co do zasady powinny być kwalifikowane jako usługi świadczone drogą elektroniczną w rozumieniu ustawy o usługach elektronicznych. W związku z taką kwalifikacją operatorzy platform crowdfundingowych powinni posiadać regulamin świadczenia usług oraz przestrzegać reguł dotyczących przetwarzania danych osób korzystających z platform, określonych w ustawie o usługach elektronicznych.

Usługi płatnicze

Rolę operatorów wielu platform crowdfundingowych można określić jako pośrednictwo w przekazywaniu środków pieniężnych pomiędzy fundatorami a beneficjentami. Przekazywanie środków będzie miało miejsce w zasadzie we wszystkich modelach crowdfundingu. Okoliczność ta nakazuje przeanalizować działalność operatorów platform crowdfundingowych w świetle regulacji dotyczących usług płatniczych. Szeroko rozumiane pośrednictwo w przekazywaniu środków pieniężnych jest bowiem istotą usług płatniczych, których świadczenie podlega odpowiednim regulacjom.

Operatorzy platform crowdfundingowych zazwyczaj gromadzą środki wpłacane przez fundatorów, a następnie, po zebraniu określonej kwoty, przekazują je docelowemu beneficjentowi. W ramach określonych modeli crowdfundingu może dochodzić również do pośredniczenia w przekazywaniu środków od beneficjentów do finansujących (np. w ramach crowdfundingu dłużnego). Niewątpliwie wykonują tym samym transakcję płatniczą w rozumieniu ustawy o usługach płatniczych, co z kolei implikuje, że zasadniczo świadczą oni regulowaną usługę płatniczą w rozumieniu art. 3 tej ustawy.

Mimo że pośrednictwo w płatnościach dokonywane przez operatorów platform crowdfundingowych będzie transakcją płatniczą w rozumieniu ustawy o usługach płatniczych, należy założyć, że w większości przypadków operatorzy nie będą musieli uzyskiwać zezwolenia na świadczenie usług płatniczych. Większość platform wypełni bowiem zapewne przesłanki do zastosowania wyjątku określonego w art. 6 pkt 2 u.u.p. Zgodnie z tym przepisem wymogów zawartych w ustawie o usługach płatniczych nie stosuje się do transakcji płatniczych między płatnikiem a odbiorcą dokonywanych za pośrednictwem osoby wykonującej czynności zmierzające do zawarcia przez płatnika i odbiorcę oznaczonej umowy lub zawierającej taką umowę w imieniu lub na rzecz płatnika albo odbiorcy. Niewątpliwie operator platformy crowdfundingowej, umożliwiając beneficjentom wystawianie swoich ofert na platformie, wykonuje czynności zmierzające do zawarcia umowy pomiędzy fundatorem a beneficjentem.

Warto jednocześnie zaznaczyć, że stosowanie przywołanego powyżej wyjątku wywołuje w praktyce wiele kontrowersji. Zwróciła na to uwagę Komisja Europejska, która prowadzi obecnie rewizję dyrektywy PSD, będącej podstawą dla ustawy o usługach płatniczych. Warto śledzić prace Komisji Europejskiej, ponieważ ewentualne zmiany dotyczące wyżej wspomnianego wyjątku mogą mieć istotne znaczenie dla operatorów platform crowdfundingowych.

Przeciwdziałanie praniu pieniędzy

Z uwagi na obowiązujące przepisy dotyczące przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu wszelka działalność polegająca na pośrednictwie w przekazywaniu środków pieniężnych powinna być analizowana również pod kątem wymogów nałożonych przez ustawę o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy. Z perspektywy operatora platformy crowdfundingowej kluczowe jest ustalenie, czy będzie on jedną z instytucji obowiązanych w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy.

W tej chwili brakuje przepisów, które wprost odnosiłyby się do operatorów platform crowdfundingowych. Ustalenie, czy operator podlega przepisom o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy, będzie w ogromnej mierze uzależnione od modelu crowdfundingu przyjętego przez danego operatora. Wydaje się, że najbardziej w tej chwili rozpowszechnione i jednocześnie najprostsze modele crowdfundingu (crowdfunding dotacyjny, oparty na nagrodach oraz przedsprzedaży) nie będą zasadniczo podlegały regulacjom dotyczącym przeciwdziałania praniu pieniędzy. Operatorzy platform crowdfundingowych działających w ramach wspomnianych modeli nie prowadzą działalności regulowanej, która implikowałaby konieczność stosowania przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy. Rola operatorów sprowadza się w tym przypadku jedynie do kojarzenia finansujących z beneficjentami.

Znacznie bardziej skomplikowana wydaje się sytuacja operatorów platform opartych na modelu udziałowym lub pożyczkowym. W tym przypadku, w zależności od przyjętej struktury działania platformy, operator może prowadzić działalność regulowaną lub działalność w charakterze instytucji finansowej w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 7 Prawa bankowego. W takim przypadku operator byłby traktowany jak instytucja obowiązana w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i byłby zobowiązany do stosowania środków zapobiegających praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu przewidzianych przez tę ustawę.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że operator platformy crowdfundingowej dokonujący wymiany walut (np. konwersji waluty finansującego na walutę beneficjenta) będzie podlegał ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy z uwagi na wyraźne objęcie reżimem tej ustawy działalności polegającej na wymianie (art. 2 pkt 1 lit p).

Prawo dewizowe

Operatorzy platform crowdfundingowych mogą w swej działalności dokonywać również wymiany walut. Tak dzieje się w szczególności w przypadku, w którym wpłata finansującego dokonywana jest w walucie innej niż waluta akceptowana przez beneficjenta. Operator platformy dokonuje w takim przypadku konwersji waluty po określonym z góry kursie, a więc prowadzi działalność polegającą na wymianie walut.

Z uwagi na definicyjne ograniczenia zawarte w Prawie dewizowym nie oznacza to jednak automatycznie, że prowadzi on działalność kantorową. Przepisy Prawa dewizowego implikują bowiem, że działalność kantorowa dotyczy walut w postaci zmaterializowanej (banknoty oraz monety). Tymczasem należy założyć, że w zdecydowanej większości wypadków, o ile nie zawsze, wymiana walut na platformach crowdfundingowych będzie dotyczyła walut w postaci zdematerializowanej. Dopóki więc operatorzy platform crowdfundingowych nie będą dokonywać wymiany walut w postaci zmaterializowanej, nie będą musieli rejestrować swojej działalności w rejestrze działalności kantorowej prowadzonym przez prezesa Narodowego Banku Polskiego.

Prowadzenie wymiany walut przez operatora platformy crowdfundingowej może natomiast skutkować koniecznością stosowania przez operatora przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy.

Prawo bankowe

W niektórych modelach crowdfundingowych działalność platform może przypominać swoim charakterem działalność depozytową wykonywaną przez banki. Jest to szczególnie widoczne w crowdfundingu dłużnym, który może przybrać różne formy. W wielu przypadkach pożyczki są udzielane bezpośrednio pomiędzy finansującym a beneficjentem. W takim przypadku rola operatora platformy crowdfundingowej sprowadza się do kojarzenia finansującego z beneficjentem, co samo w sobie nie jest działalnością regulowaną. Znacznie bardziej skomplikowana sytuacja występuje w modelu, w którym operator platformy oprócz kojarzenia finansujących i beneficjenta agreguje również środki pochodzące od finansujących i sam udziela pożyczki beneficjentowi. Model taki ma na celu uproszczenie struktury finansowania. W efekcie bowiem beneficjent zawiera tylko jedną umowę pożyczki z operatorem, a nie wiele umów pożyczek z poszczególnymi finansującymi. Operator natomiast, udzielając pożyczki, wykorzystuje środki zebrane od finansujących. W momencie spłaty pożyczki operator proporcjonalnie rozdziela otrzymaną spłatę pomiędzy finansujących. W modelu tym działalność platformy jest de facto działalnością bankową.

Platforma zbiera od finansujących środki finansowe (co jest odpowiednikiem działalności depozytowej banków), agreguje je, po czym udziela pożyczki beneficjentowi, finansując pożyczkę ze środków uzyskanych od finansujących (co jest odpowiednikiem działalności kredytowej banków). Zebrane od finansujących środki są obciążone ryzykiem w tym sensie, że nie ma gwarancji ich zwrotu. Zgodnie z art. 171 ust. 1 Prawa bankowego kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 5 000 000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 3.

Powyższy przepis dowodzi, że pewne modele crowdfundingu dłużnego mogą być obarczone znaczącym ryzykiem prawnym polegającym na możliwych próbach kwalifikowania tego rodzaju crowdfundingu jako działalności bankowej, która wymaga zezwolenia. W praktyce zatem, w obecnym stanie prawnym, operatorzy platform przewidujących crowdfunding dłużny, chcąc uniknąć niepotrzebnych obciążeń administracyjnych lub odpowiedzialności karnej, powinni dążyć do tworzenia modeli, które przewidują, że finansowanie odbywa się bezpośrednio pomiędzy finansującymi a beneficjentem (rola operatora jest w takim wypadku ograniczona do kojarzenia finansującego i beneficjenta oraz przekazywania środków pieniężnych).

Pośrednictwo w obrocie instrumentami finansowymi

Model działania platform crowdfundingowych nie jest jednolity, jednakże można wskazać na kilka funkcji, które platformy mogą spełniać w stosunku do uczestników tego procesu. Podstawową funkcją platformy jest kojarzenie poszukującego finansowania z inwestorem, co może się odbywać na zasadzie działania na rzecz pomysłodawcy projektu w drodze przedstawiania jego oferty potencjalnym inwestorom lub kojarzenia poszukującego finansowania z inwestorem, tak aby doprowadzić do zawarcia między nimi transakcji. W tym drugim przypadku platforma nie reprezentowałaby pomysłodawcy i nie działałaby w jego imieniu. Dodatkowo platformy mogą dostarczać obu stronom niezbędnego „wehikułu”, czyli spółki, w oparciu o który będzie prowadzone przedsięwzięcie pomysłodawcy po uzyskaniu na ten cel niezbędnych środków finansowych od uczestników.

Zakres regulacji, które znajdą zastosowanie do platform pośredniczących w organizowaniu crowdfundingu udziałowego, będzie w pewnym stopniu determinowany rodzajem praw udziałowych, które uzyskują uczestnicy w zamian za udzielone finansowanie. W uproszczeniu sprowadza się to do odpowiedzi na pytanie, czy prawo udziałowe otrzymywane przez uczestnika finansującego w spółce, która będzie prowadzić finansowane przedsięwzięcie, będzie kwalifikowało się jako instrument finansowy w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Jeżeli crowdfunding będzie organizowany w oparciu o spółkę z o.o., a uczestnikom finansującym projekt pomysłodawcy będą przyznawane udziały w takiej spółce, to działalność platformy, bez względu na to, którą z dwóch wskazanych wyżej formuł przybierze, nie będzie działalnością regulowaną, a dokładnie mówiąc działalnością maklerską.

Jeżeli jednak uczestnicy będą nabywać akcje, czy to w spółkach akcyjnych, czy komandytowo-akcyjnych, to każdorazowo trzeba będzie ocenić działalność platformy pod kątem wymogów stawianych działalności maklerskiej. Będzie tak, ponieważ akcje są instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a pośrednictwo w ich obrocie podlega regulacji tej ustawy. Tam, gdzie platforma będzie działać i występować w imieniu pomysłodawcy projektu, przeprowadzając dla niego zbiórkę środków pieniężnych rozumianą jako oferta uczestnictwa w spółce, w grę może wchodzić rodzaj działalności maklerskiej polegający na oferowaniu instrumentów finansowych. Natomiast tam, gdzie rolą platformy jest kojarzenie stron transakcji w celu zawarcia transakcji między nimi, należałoby rozważać działalność maklerską polegającą na przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń nabycia instrumentów finansowych.

Krzysztof Wojdyło, praktyka prawa nowych technologii i praktyka usług płatniczych, Marcin Pietkiewicz, praktyka rynków kapitałowych i instytucji finansowych oraz praktyka prawa nowych technologii kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Artykuł jest częścią raportu poświęconego crowdfundingowi.