Nowe wyjaśnienia w sprawie obliczania kar antymonopolowych | Co do zasady

Po roku obowiązywania znowelizowanej ustawy o ochronie konkurencji weszły w życie zaktualizowane wyjaśnienia Prezesa UOKiK w sprawie obliczania kar za naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję.

Prezes UOKiK, powołując się na misję polityki otwartości, od lat publikuje wyjaśnienia i wytyczne, aby przedstawić przedsiębiorcom i konsumentom praktykę stosowaną przez organ antymonopolowy w różnych aspektach jego działalności. W wyjaśnieniach i wytycznych można znaleźć opis procedur postępowania przed Prezesem UOKiK (np. w sprawach leniency czy w związku z decyzjami zobowiązującymi lub zgłaszaniem zamiaru koncentracji), zasady publikowania badań rynku i wyroków sądowych, a także reguły kontaktów z przedsiębiorcami czy funkcjonowania urzędu na Twitterze.

W 2009 r. po raz pierwszy opublikowano także „Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję”. Przedstawiają one szczegółowo zasady obliczania tych kar przez Prezesa UOKiK. 18 stycznia 2015 r. nastąpiła jednak zmiana przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Do ustawy przeniesiono część szczegółowych zasad obliczania kar (o zasadach ustalania kar pieniężnych za brak zgłoszenia zamiaru koncentracji wynikających z art. 111 ustawy piszemy tutaj), a także np. wprowadzono osobistą odpowiedzialność osób zarządzających. Okazało się, że niezbędna jest również aktualizacja wyjaśnień.

Zaktualizowany dokument, pod nowym tytułem „Wyjaśnienia dotyczące ustalania wysokości kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję”, opublikowano na stronie UOKiK 29 grudnia zeszłego roku. Zmiany dotychczasowej treści nie idą daleko. Dodano jednak nowe elementy – zasady ustalania kar nakładanych na podmioty osiągające niewielki obrót oraz na osoby zarządzające.

Trzeba podkreślić, co czyni też Prezes UOKiK, że Wyjaśnienia nie mają charakteru prawnie wiążącego.

Kary – zasady ogólne

Większą część Wyjaśnień stanowią zasady ustalania kar „standardowych”. Obejmują one podstawę obliczenia kary (obrót) oraz kryteria jej miarkowania ze względu na:

• stopień (naturę) naruszenia i jego skutki rynkowe,
• okres naruszenia,
• okoliczności łagodzące i obciążające,
• ustawowy maksymalny pułap kary.

Prezes UOKiK zdecydował się na dość kontrowersyjne rozwiązanie, jeżeli chodzi o podstawę wymiaru kary. Art. 106 ust. 1 ustawy określa bowiem maksymalną wysokość kary, odnosząc ją do obrotu przedsiębiorcy za rok poprzedzający rok nałożenia kary; jej wysokość nie może przekroczyć 10% tego obrotu. Prezes UOKiK przyjął jednak jako podstawę obliczenia kary obrót za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję (respektując jednakże maksymalny jej wymiar w stosunku do obrotu za rok poprzedzający rok jej nałożenia). Czytając Wyjaśnienia literalnie, należy więc rozumieć, że podstawa obliczania kary przez organ antymonopolowy może być inna niż podstawa obliczenia jej maksymalnego wymiaru. Będzie tak na przykład, gdy praktyka ustała w roku 2013, na długo przed zakończeniem długoletniego postępowania, a nałożenie kary następuje w decyzji wydanej w roku 2016. Rodzi to wątpliwości co do zgodności takiego rozwiązania z ustawą.

Kwota wyjściowa

Na etapie wstępnym Prezes UOKiK oblicza, zależnie od natury naruszenia, wyjściową kwotę służącą do dalszych obliczeń.

W przypadku naruszeń bardzo poważnych, do których organ zalicza najpoważniejsze horyzontalne ograniczenia konkurencji (porozumienia cenowe, zmowy przetargowe, podział rynku, zbiorowe bojkoty), wertykalne porozumienia cenowe funkcjonujące w praktyce jako kartele oraz przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu eliminację konkurencji na rynku lub prowadzące do takiej eliminacji, kwota bazowa będzie wynosiła od 1 do 3% obrotu za rok poprzedzający rok nałożenia kary.

W przypadku naruszeń poważnych, takich jak mniejszej wagi porozumienia horyzontalne, porozumienia wertykalne wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu (np. ustalanie ceny odsprzedaży), nadużywanie pozycji dominującej o celu lub skutku w postaci istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, kwota bazowa wyniesie od 0,2 do 1% obrotu.

W pozostałych przypadkach, na przykład porozumień wertykalnych niedotyczących ceny lub możliwości odsprzedaży towaru czy nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze, kwota bazowa to od 0,01 do 0,2% obrotu.

Modyfikacje kwoty wyjściowej

Kwotę wyjściową Prezes UOKiK modyfikuje w kolejnych etapach, na każdym z nich ustalając kwotę podstawową dla etapu następnego. Na każdym etapie uwzględniane są inne czynniki.

Po pierwsze, organ analizuje specyfikę rynku i działalności przedsiębiorcy oraz skutki rynkowe naruszenia, a mianowicie:

• charakterystykę produktu i jego odbiorców,
• charakterystykę rynku, w tym jego strukturę, bariery wejścia, potencjał przedsiębiorcy itp.,
• wprowadzenie naruszenia w życie,
• zasięg geograficzny praktyki,
• udział przychodów z towarów lub usług objętych praktyką w całkowitym obrocie przedsiębiorcy,
• skutki praktyki dla uczestników rynku,
• stopień nieodwracalności skutków naruszenia.

Na tym etapie, zależnie od wyniku analizy, Prezes UOKiK może kwotę bazową zwiększyć lub zmniejszyć o maksymalnie 80%.

Po wtóre, Prezes UOKiK bierze pod uwagę okres naruszenia, tj. związek czasu jego trwania z negatywnymi skutkami oraz wpływ czasu na wysokość korzyści uzyskiwanych przez naruszyciela lub na szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Usunięto jednocześnie wskazany w wyjaśnieniach z 2009 r. próg długotrwałości, zgodnie z którym za długotrwałe uważano automatycznie naruszenia trwające dłużej niż rok.

Na etapie drugim kwota ustalona po etapie pierwszym może zostać zwiększona o 200% w przypadku porozumień ograniczających konkurencję lub o 100% w przypadku nadużywania pozycji dominującej.

Etap trzeci obejmuje analizę okoliczności łagodzących i obciążających. W stosunku do wyjaśnień z roku 2009 nastąpiło w tym zakresie sporo zmian, zarówno w hierarchii okoliczności, jak i co do ich treści.

Do okoliczności łagodzących należą:

• dobrowolne usunięcie skutków naruszenia,
• zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przed wszczęciem postępowania antymonopolowego bądź niezwłocznie po jego wszczęciu,
• podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków (dotąd była to „okoliczność łagodząca o mniejszej wadze”, stanowiąca podtyp zaniechania stosowania praktyki),
• współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania – tu dodano wyjaśnienie, że chodzi o „aktywne współdziałanie, wykraczające poza wynikający z art. 50 ust. 1 Ustawy obowiązek przekazywania w wyznaczonym terminie koniecznych informacji i dokumentów, podjęte w szczególności z własnej inicjatywy, w celu szybkiego i kompleksowego wyjaśnienia sprawy oraz zakończenia postępowania”,
• bierna rola w naruszeniu, w tym unikanie przez przedsiębiorcę wprowadzenia w życie postanowień porozumienia ograniczającego konkurencję,
• działanie pod przymusem w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Okolicznościami obciążającymi są natomiast:

• rola lidera lub inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub – to nowe uszczegółowienie – nakłanianie innych przedsiębiorców do uczestnictwa w tym porozumieniu,
• przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców, mające na celu wprowadzenie w życie lub kontynuowanie naruszenia,
• dokonanie uprzednio podobnego naruszenia; modyfikacja tej okoliczności w stosunku do wersji z 2009 r. polega na podkreśleniu, że chodzi o uprzednie dopuszczenie się stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, stwierdzone prawomocną decyzją Prezesa UOKiK; podkreślono ponadto, że waga tej okoliczności będzie tym większa, im większe będzie podobieństwo dokonanych naruszeń,
• umyślność naruszenia.

Prezes UOKiK zaznacza, że katalog okoliczności łagodzących jest otwarty. Z kolei lista okoliczności obciążających jest zamknięta, tj. innych organ antymonopolowy nie powinien brać pod uwagę.

Wysokość kary ustalona na etapie drugim może w etapie trzecim ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu o maksymalnie 80%.

Ostatecznie ustalona kara nie może przekroczyć ustawowego pułapu 10% obrotu przedsiębiorcy za rok poprzedzający rok nałożenia kary.

Niewielki obrót przedsiębiorcy

Do nowości w Wyjaśnieniach należy ustalenie zasad wymiaru kary nakładanej na przedsiębiorcę osiągającego niewielki obrót. Jest to związane z wprowadzeniem do ustawy art. 106 ust. 6, zgodnie z którym maksymalna kara nakładana na przedsiębiorcę, który w okresie trzech lat przed rokiem nałożenia kary nie osiągnął żadnego obrotu lub którego średni roczny obrót w tym okresie nie przekraczał 100 000 euro, wynosi 10 000 euro. Wyjaśnienia ograniczają się jednakże tylko do potwierdzenia tego ograniczenia.

Prezes UOKiK dodaje ponadto, że kara może zostać dodatkowo zmodyfikowana (w powyższych ramach), jeżeli „z okoliczności sprawy wynika, że osiągany obrót nie odzwierciedla rzeczywistego potencjału ekonomicznego przedsiębiorcy, bądź też ustalona na wspomnianych zasadach kara nie spełniłaby swojej funkcji”. Jest to kolejne rozwiązanie kontrowersyjne. Jak się bowiem wydaje, ratio legis art. 106 ust. 6 ustawy było, z jednej strony, obniżenie kary dla przedsiębiorców nieosiągających obrotu w ostatnim roku przed nałożeniem kary (przed 18 stycznia 2015 r. pułap ten wynosił ok. 700 000 zł), a z drugiej strony wyrównanie maksymalnego poziomu kary dla takich przedsiębiorców oraz dla przedsiębiorców osiągających obroty w stosunkowo małej wysokości.

Prezes UOKiK w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy podkreślił, że „na skutek pewnej niespójności obowiązujących [poprzednio – przyp. aut.] przepisów, maksymalne kary nakładane na tych przedsiębiorców, osiągających choćby niewielki przychód, mogą być niższe – z powodu uzależnienia ich wysokości od wysokości tego przychodu – niż maksymalne kary, jakie mogą zostać nałożone na przedsiębiorców w ogóle nieosiągających żadnego przychodu”. Tymczasem w Wyjaśnieniach organ antymonopolowy daje sobie możliwość dodatkowej, opartej wyłącznie na swobodnym uznaniu, modyfikacji kary nakładanej na takich przedsiębiorców i nałożenia jej w proporcjonalnie wyższej kwocie niż kara obliczona na ogólnych zasadach stosowanych do wszystkich pozostałych przedsiębiorców. Wydaje się to wątpliwe choćby z punktu widzenia równego traktowania (niedyskryminacji) wszystkich podmiotów przez organ antymonopolowy.

Odpowiedzialność osób zarządzających

Od 18 stycznia 2015 r. odpowiedzialności na podstawie ustawy podlegają, obok przedsiębiorców, osoby nimi zarządzające¹. Osoby te odpowiadają za umyślne dopuszczenie, przez własne działanie lub zaniechanie, do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję (z wyjątkiem zmowy przetargowej). W zakresie wymiaru kary ustawa stanowi w tym przypadku jedynie, że kara nie może przekroczyć 2 000 000 zł (art. 106a ust. 1 ustawy). Ustawa nie określa jednak podstawy ani metody obliczania tej kary.

Prezes UOKiK postanowił ustalać konkretną wysokość tej kary na podstawie przychodu osoby zarządzającej uzyskanego u przedsiębiorcy, który naruszył zakaz porozumień ograniczających konkurencję, w okresie, w którym doszło do naruszenia. Wysokość kary nakładanej na osobę zarządzającą jest ponadto ściśle powiązana z karą nakładaną na samego przedsiębiorcę. Otóż „kwota wyjściowa kary jest ustalana jako iloczyn wskazanej (…) [powyżej – przyp. aut.] podstawy oraz ujętej procentowo kwoty bazowej kary nałożonej w związku z danym naruszeniem na przedsiębiorcę” (czyli przychód osoby zarządzającej w okresie naruszenia x % obrotu przedsiębiorcy ustalony na wstępnym etapie obliczania kary nakładanej na przedsiębiorcę – por. wyżej). Następnie organ antymonopolowy modyfikuje tę kwotę (maksymalnie o 80%), uwzględniając okoliczności łagodzące i obciążające.

Okolicznościami łagodzącymi są m.in. (katalog ma charakter otwarty):

• działanie pod przymusem,
• przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę skutków naruszenia,
• przyczynienie się do zaniechania przez przedsiębiorcę z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu,
• podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków,
• współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania, rozumiana tak jak w przypadku przedsiębiorcy.

Okoliczności obciążające to (podobnie jak w przypadku przedsiębiorców, lista jest zamknięta):

• rola organizatora, inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców lub osób do uczestnictwa w porozumieniu,
• czerpanie przez osobę zarządzającą korzyści w związku z naruszeniem, np. za pośrednictwem mechanizmów powodujących, iż zyski płynące z porozumienia przekładały lub przekładają się na wysokość przychodów osiąganych przez osobę zarządzającą,
• przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia,
• dokonanie uprzednio przez osobę zarządzającą podobnego naruszenia.

Kara ustalona w wyniku wszystkich obliczeń i modyfikacji nie może, jak wspomniałem, przekroczyć maksymalnego pułapu 2 000 000 zł.

Szczególne obniżenie kary

Prezes UOKiK pozostawia sobie możliwość miarkowania kary w przypadku, gdy nałożenie jej nie wydaje się racjonalne. Zgodnie z Wyjaśnieniami może on szczególnie obniżyć karę lub nawet odstąpić od jej nałożenia, „jeśli wystąpią okoliczności, które w ocenie Prezesa (…) zapewnią, że brak kary lub kara w niższej wysokości spełni swoje cele”, zwłaszcza „gdy ustalona kara pozostaje w rażącej dysproporcji do (…) szkód wynikających z naruszenia.

*

Polityka otwartości organu antymonopolowego, w tym publikowanie wyjaśnień i wytycznych dotyczących kwestii kluczowych dla praktyki prawa ochrony konkurencji, jest godna pochwały.

Jak podkreśliłem na początku, i co również wyraźnie zaznacza Prezes UOKiK w Wyjaśnieniach, dokument ten nie ma charakteru prawnie wiążącego. Stanowi on jedynie wykład zasad, których stosowania można się spodziewać po organie antymonopolowym. Mimo pewnych kontrowersji i niejasności stanowi on użyteczne narzędzie pozwalające oszacować kwotowo ryzyko związane z ewentualnym stosowaniem praktyki ograniczającej konkurencję. Odradzając stanowczo stosowanie takich praktyk, zachęcamy jednocześnie do korzystania z opisanego narzędzia. Pozwala ono uświadomić sobie rozmiar kar grożących za praktyki antymonopolowe, a także oszacować karę grożącą przedsiębiorcy, który takiej praktyki już się dopuścił.

Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy