Nagły powrót do potrącania kar umownych w zamówieniach publicznych | Co do zasady

24 sierpnia 2022 r. bez żadnego vacatio legis przestał obowiązywać art. 15r¹ specustawy covidowej. Oznacza to uchylenie obowiązującego od 24 czerwca 2020 r. w zamówieniach publicznych zakazu potrącania kar umownych oraz dochodzenia ich z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Art. 15r¹ tzw. specustawy covidowej (czyli ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 lub innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych) był bodajże jedyną regulacją specustawy w obszarze zamówień publicznych, która została wprowadzona w interesie wykonawców, a nie w interesie zamawiających (o tym, że specustawa covidowa nie poprawiła sytuacji wykonawców, pisaliśmy na Co do zasady w artykule Rynek zamówień publicznych nie potrzebuje specustawy).

Epidemia pogorszyła kondycję ekonomiczną przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych. Dlatego w specustawie wprowadzono przepisy ograniczające możliwość:

• potrącenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, 
• dochodzenia zaspokojenia kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 (i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni).

Jak bowiem można było wyczytać w uzasadnieniu ustawy wprowadzającej ten zakaz, natychmiastowe egzekwowanie przez zamawiających kar umownych (nawet spornych) – czy to z wynagrodzenia, czy gwarancji bankowej – może doprowadzić do utraty przez wykonawców płynności finansowej, a w konsekwencji ich zdolności do pozyskiwania nowych zamówień publicznych, jak i realizacji już zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego (uzasadnienie ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19).

Komu to przeszkadzało?

Wprowadzone ograniczenie sprowadzało się wyłącznie do odroczenia w czasie rozliczenia odpowiedzialności wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne. W tym celu przepis art. 15r¹ przewidywał przesunięcie terminów na dochodzenie roszczeń przez zamawiających oraz przedłużenie terminów ważności zabezpieczeń należytego wykonania umowy.

Stan epidemii został w Polsce wprowadzony 20 marca 2020 r. na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 r.  Następnie w dniu 16 maja 2022 r. odwołano stan epidemii i wprowadzono stan zagrożenia epidemicznego (rozporządzenie Ministra Zdrowia z 12 maja 2022 r.), który to stan wciąż obowiązuje.

Rynek zamówień publicznych, polegając na regulacji art. 15r¹, zakładał, że dopóki będą przesłanki do utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce oraz przez 90 dni po ich ustaniu samodzielna egzekucja kar umownych przez zamawiających będzie ograniczona.

Tymczasem ustawodawca doszedł do wniosku, że utrzymanie ograniczeń miałoby negatywne skutki dla wykonawców, gwarantów, a także dla zamawiających, którzy mogą mieć problemy z wyegzekwowaniem skumulowanych kar umownych. Z uzasadnienia dowiadujemy się także, że uchylenie art. 15r¹ postulowali zamawiający i banki. Na mocy ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw uchylono zatem obowiązujący zakaz w całości bez jakiegokolwiek vacatio legis.

Przejściowe odroczenie – ale z warunkami

Ustawa uchylająca art. 15r¹ wprowadza jednak, na zasadzie przepisów przejściowych, odroczenie w czasie przywrócenia praktyki potrącenia kary umownej lub zaspokojenia kary z gwarancji bankowej przez zamawiających. Nastąpi to w trzech etapach w zależności od daty, w której miało miejsce zdarzenie dające podstawę do naliczenia kary umownej.

Aby jednak odroczenie chroniło przed dochodzeniem kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca musi przedłużyć ważność takiego zabezpieczenia na 14 dni przed jej upływem, jeśli upływ ten ma nastąpić na ponad 13 dni przed datą, w której potrącenie kary umownej staje się możliwe.

Dla dobra wykonawców?

Wykonawcy zamówień publicznych mogą czuć się rozczarowani. Z dnia na dzień bowiem zostali pozbawieni możliwości obrony przed natychmiastową egzekucją kar umownych, chociaż stan zagrożenia epidemicznego wciąż obowiązuje i choć mieli podstawy zakładać, że do egzekucji (w drodze potrącenia lub ściągnięcia środków z gwarancji bankowej) kar umownych powstałych w czasie epidemii COVID-19 może dojść dopiero w trzy miesiące po formalnym ustaniu prawdopodobieństwa powstania epidemii. 

Ustawodawca wskazuje, że uchylenie art. 15r¹ następuje w interesie wykonawców. Trudno dostrzec, jaki interes wykonawcy podlega ochronie w tej sytuacji. Zwłaszcza że ratio legis wprowadzenia zakazu z art. 15r¹, tj. szczególna ochrona płynności finansowej wykonawców, nie zanikło. Trwająca bowiem od lutego 2022 r. wojna w Ukrainie powoduje kolejne ryzyko wpływające na realizowane obecnie zamówienia publiczne, w tym na wzrost kosztów ich realizacji, co grozi pogorszeniem kondycji ekonomicznej przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych.

Zmarnowana szansa na partnerskie relacje

Kwestia kar umownych w zamówieniach publicznych jest od lat problematyczna. Najczęściej kary umowne nie pełnią w zamówieniach swojej podstawowej funkcji kompensacyjnej. Ze statystyk zgromadzonych przez UZP wynika, że aż w 80% przypadków nieprawidłowości stanowiące podstawę do nałożenia kary umownej nie miały wpływu lub miały niewielki wpływ na realizację zamówienia (źródło: raport UZP dotyczący stosowania kar umownych z 2018 r. – szerzej piszemy o tym w artykule Kara umowna w zamówieniach publicznych to nie jest odszkodowanie).

Przez dwa ostatnie lata, dzięki regulacji art. 15r¹, na rynku zamówień publicznych miała szansę zafunkcjonować nowa praktyka: jeśli wykonawca uważał, że kara umowna jest nienależna lub jest nieprawidłowo naliczona i odmawiał jej zapłaty, zamawiający musiał wystąpić z pozwem o zapłatę kary umownej do sądu. Dawało to szanse na partnerskie ukształtowanie relacji stron umowy o zamówienie publiczne – tj. egzekwowanie tylko takich kar umownych, które są faktycznie i prawnie uzasadnione.

Przepis art. 15r¹ zwiększał też potencjał ugodowy w kwestiach dotyczących rozliczenia kar umownych. Skoro bowiem konieczność dochodzenia kary umownej przed sądem obciążała zamawiającego, w interesie zamawiającego było zawarcie ugody (które pozwalało oszczędzić kosztów procesu czy uzyskać zapłatę w szybkim terminie). Z drugiej zaś strony przepis nie uchylał obowiązku zapłaty odsetek od kwoty kary umownej zapłaconej po terminie wymagalności, jeśli w toku procesu sąd uznał, że była ona należna. Ten element motywował wykonawców do koncyliacyjnego rozliczenia naliczonych kar umownych, zamiast wikłania się w długotrwały spór sądowy.

Kary znów z automatu

Uchylenie art. 15r¹ przywróci stan, w którym do egzekucji kar umownych z bieżących faktur wykonawcy lub z gwarancji bankowej będzie dochodziło automatycznie. Wykazać wadliwość naliczenia i potrącenia kary umownej wykonawca będzie mógł wyłącznie w procesie o zapłatę. Wyłącznie wykonawcę będą też obciążać koszty zainicjowania procesu i skutki potrącenia kwot z wynagrodzenia (w tym takie jak utrata płynności finansowej).

Zdaje się, że podstawowym błędem ustawodawcy skłaniającym do uchylenia regulacji art. 15r¹ jest założenie, że naliczane przez zamawiających i egzekwowane przez potrącenie kary umowne są zawsze należne. Że tak nie jest, wynika z powoływanego wyżej raportu UZP. Dane statystyczne wskazują, że w razie braku dobrowolnej zapłaty (w tym potrącenia) kary umownej zamawiający tylko w znikomej liczbie przypadków decydują się na dochodzenie zapłaty kary umownej przed sądem (roboty budowlane: 6% przypadków, dostawy: 3% przypadków, usługi: 2% przypadków). Wynikający z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązek dochodzenia należności publicznych w zestawieniu z powyższymi danymi każe przyjąć, że ponad 90% naliczonych kar umownych nie jest należnych. To jednak, po uchyleniu art. 15r¹, nie uchroni wykonawców przed ich „zapłatą”.

Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy