Koncesja i partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) | Co do zasady

Koncesja na roboty budowlane

Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi z jednej strony zastąpiła obowiązującą od 2004 roku regulację koncesji na roboty budowlane zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych, z drugiej zaś uregulowała w polskim prawie instytucję koncesji na usługi. Jest to rozwiązanie bardzo korzystne z uwagi na fakt, że dotychczas najpowszechniejszym sposobem realizacji zadań publicznych było powierzanie ich wykonania zgodnie z przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych. Ustawodawca, wprowadzając regulację prawną w zakresie koncesji, stworzył nowe możliwości wykonywania zadań publicznych przez zaangażowanie środków prywatnych i wykorzystanie potencjału prywatnych podmiotów. Koncesja na roboty budowlane oraz koncesja na usługi stanowią przykład współpracy między jednostkami sektora publicznego a podmiotami prywatnymi, a więc przykład partnerstwa publiczno-prywatnego. Możliwość udzielenia koncesji podmiotom prywatnym oczywiście nie pozbawia podmiotów publicznych odpowiedzialności za realizację tych zadań.

W ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przyjęto ogólną definicję koncesji polegającą na określeniu jej następujących cech:

• koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:
  • koncesji na roboty budowlane – wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;
  • koncesji na usługi – wyłącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;
• płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza;
• koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Typowymi mechanizmami określającymi wysokość wynagrodzenia partnera prywatnego są: wynagrodzenie uzależnione od rzeczywistego wykorzystania przedmiotu koncesji, wynagrodzenie uzależnione od możliwości korzystania z przedmiotu koncesji (tzw. dostępność) oraz opłaty uiszczane przez użytkowników końcowych.

Koncesjodawca, przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji. Postępowanie mające na celu udzielenie koncesji składa się z wielu etapów, wśród których można wskazać: publikację ogłoszenia o koncesji, złożenie przez zainteresowany podmiot wniosku o zawarcie umowy koncesji (zawierającego oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału w postępowaniu), negocjacje koncesjodawcy z kandydatami dotyczące wszystkich aspektów koncesji, składanie ofert, wybór koncesjonariusza oraz zawarcie przez koncesjodawcę umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

W umowie koncesyjnej strony dokonują umownego podziału ryzyka planowanego przedsięwzięcia, uwzględniając umiejętności, doświadczenie i możliwości finansowe każdego z partnerów. Umowę koncesji na roboty budowlane zawiera się zazwyczaj na okres nieprzekraczający 30 lat, zaś na usługi na okres nieprzekraczający 15 lat. Okres obowiązywania koncesji zależy od czasu potrzebnego na osiągnięcie przychodów niezbędnych do pokrycia kosztów wykonania przedmiotu koncesji oraz korzystania z niego, z jednoczesną możliwością spłaty kosztów finansowania przedsięwzięcia oraz odpowiednią stopą zwrotu.

Nie wszystkie rodzaje działalności mogą być realizowane w formie koncesji. Znajdzie ona zastosowanie w przypadkach, w których odbiorcą świadczenia mogą być osoby trzecie, tj. faktyczni użytkownicy przedmiotu koncesji. W sytuacji, gdy odbiorcą świadczenia będzie podmiot, który to świadczenie zamawia, będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym.

Podstawa prawna: ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi; ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Partnerstwo publiczno-prywatne

Partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) stanowi formę współpracy podmiotów publicznych oraz partnerów prywatnych, służącą realizacji przedsięwzięć oraz inwestycji w obszarze świadczenia usług użyteczności publicznej. Istotą partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy strony umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, zgodnie z zasadą, że dane ryzyko przejmuje strona, która lepiej i sprawniej potrafi nim zarządzać. Partnerstwo publiczno-prywatne ma służyć uzyskaniu przez podmioty publiczne oszczędności w procesie świadczenia usług publicznych oraz zagwarantowaniu dostępu do wiedzy niezbędnej w celu podniesienia, względnie utrzymania, jakości świadczenia usług publicznych lub poszerzenia ich zakresu. Punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia o sposobie przeprowadzenia danego przedsięwzięcia jest porównanie kosztów realizacji projektu w formule PPP z kosztami realizacji projektu w formułach tradycyjnych. Ponadto przedsięwzięcie realizowane w formule PPP musi być połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

Prawne ramy współpracy w formule PPP określa umowa zawarta pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym. Partner prywatny zobowiązuje się w niej do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem uzależnionym przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, np. bank. Podmiot publiczny z kolei zobowiązuje się do współdziałania w przedsięwzięciu, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Wkładem własnym jest świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego polegające w szczególności na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia lub też wniesieniu składnika majątkowego, najczęściej w postaci nieruchomości. Wniesienie wkładu własnego w ramach danego przedsięwzięcia przez któregokolwiek z uczestników partnerstwa jest elementem koniecznym PPP. Umowa o PPP musi zawierać ponadto postanowienia dotyczące skutków nienależytego wykonania oraz niewykonania zobowiązania, zasad szczegółowego trybu przeprowadzenia kontroli wykonywania partnerstwa, przeznaczenia składnika majątkowego oraz zasad, na podstawie których partner prywatny jest zobowiązany przekazać podmiotowi publicznemu składnik majątkowy w przypadku jego wykorzystywania w sposób oczywiście sprzeczny z jego przeznaczeniem. Umowa o PPP może ponadto przewidywać współpracę w ramach partnerstwa z wykorzystaniem specjalnie powołanej spółki celowej, w której wspólnikami są podmiot publiczny oraz partner prywatny.

Tryb wyboru partnera prywatnego uzależniony jest od źródeł jego wynagradzania. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu PPP, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej otrzymanej od podmiotu publicznego, wówczas wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy Ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W innych przypadkach wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, najczęściej w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego.

Podstawa prawna: ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym; ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.