Klauzule abuzywne w świetle nowego Prawa zamówień publicznych | Co do zasady

Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r., wprowadza katalog postanowień, których nie można umieszczać w umowach w sprawie zamówień publicznych. Czy art. 433 nowej ustawy stanowi katalog klauzul abuzywnych? I jakiego rodzaju postanowienia są zakazane?

Skąd klauzule abuzywne w Prawie zamówień publicznych

Koncepcja zakazu wprowadzania określonych postanowień umownych naruszających dobre obyczaje została zamieszczona w art. 385¹ k.c. Zgodnie z tym przepisem postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Kodeks cywilny w art. 385³ zawiera również przykładowy katalog postanowień, które mają cechy klauzul niedozwolonych (abuzywnych).

Uregulowanie w Kodeksie cywilnym kwestii klauzul niedozwolonych miało na celu ochronę jednej ze stron stosunku prawnego – konsumenta, który w relacji z przedsiębiorcą ma słabszą pozycję negocjacyjną. Konsument nie jest jednak stroną umowy o zamówienie publiczne, więc regulacji kodeksowych nie da się zastosować w przypadku tego typu umów. Wykonawca zaś jest profesjonalistą, dysponującym odpowiednimi zasobami kadrowymi oraz finansowymi, aby należycie ocenić ryzyka związane z realizacją kontraktu. Czy wobec tego należy go chronić przed klauzulami niedozwolonymi?

Skoro do umów o zamówienie publiczne nie można stosować art. 385¹ k.c., w doktrynie pojawiły się głosy, aby wprowadzić podobną regulację do ustawy p.z.p. Potrzeba ta wynikała z praktyki udzielania zamówień. Zamawiający coraz częściej wprowadzali do umów o zamówienie publiczne postanowienia, które nadmiernie obciążały wykonawców. Kontrakty przewidywały przerzucenie na wykonawców większość odpowiedzialności, nawet za działania lub zaniechania, które leżały po stronie zamawiającego.

Umowa o zamówienie publiczne zawiera pewne elementy umowy adhezyjnej, bowiem wykonawcy, składając ofertę w postępowaniu, nie mają wpływu na treść przyszłej umowy. Zamawiający, wykorzystując ten fakt oraz tłumacząc się ochroną interesu publicznego i finansów publicznych, często dopuszczali się nadużyć wolności kontraktowej. Prowadziło to do ograniczenia konkurencyjności zamówień publicznych, ponieważ ustanowione przez zamawiającego warunki wykonania umowy zniechęcały wykonawców do składania ofert.

Dlatego na etapie prac nad nową ustawą p.z.p. postanowiono wprowadzić do niej otwarty katalog klauzul abuzywnych, o czym pisano już w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych z czerwca 2018 r. Przykładowymi klauzulami niedozwolonymi miały być postanowienia umowy:

• naliczające kary umowne za opóźnienie, które wynika z winy zamawiającego,
• wprowadzające nieproporcjonalnie wysokie kary umowne w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
• przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe.

W oparciu o rekomendację Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urzędu Zamówień Publicznych ustawodawca w projekcie nowej ustawy z 21 stycznia 2019 r. przewidział przepis regulujący kwestię klauzul niedozwolonych. Zgodnie z projektowanym art. 462 ust. 1 postanowienia umowy nie mogły kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. W następnym ustępie ustawodawca sporządził otwarty katalog postanowień niedozwolonych.

Podczas prac legislacyjnych pierwotna treść przepisu została zmodyfikowana i ostateczna wersja została zamieszczona w art. 433 nowej ustawy p.z.p. Zgodnie z tym przepisem projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia,
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W porównaniu do pierwotnej treści przepisu oraz rekomendacji zawartej w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych ustawodawca wprowadził kilka istotnych zmian.

Po pierwsze zrezygnował z odwoływania się do „rażącej  nieproporcjonalności”, ponieważ w doktrynie powstały zarzuty, że przepis de facto narusza zasadę proporcjonalności. Uważano, że nie można nakazywać przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą proporcjonalności, a jednocześnie zwalczać tylko rażące przejawy naruszenia tej zasady (B. Sołtys, Zapobieganie nadużyciom wolności kontraktowej w założeniach i projekcie nowego prawa zamówień publicznych, PPH 2019, nr 8, s. 14-22).

Po drugie zrezygnował z katalogu otwartego na rzecz wylistowania czterech najważniejszych postanowień, które nie mogą znaleźć się w umowie (katalog zamknięty). Krok ten jest niekorzystny dla praktyki zamówień publicznych, ponieważ utrudnione będzie sprawne poszerzanie katalogu klauzul niedozwolonych. Również orzecznictwo i doktryna nie będą miały większej swobody interpretacyjnej, dzięki której mogłyby na bieżąco uwzględniać inne przypadki rażąco niesprawiedliwych postanowień umownych.

Po trzecie ustawodawca zrezygnował z ochrony przed nadużyciami kontraktowymi zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Ostatecznie przewidział, że w umowie nie mogą znaleźć się klauzule abuzywne tylko wobec wykonawców.

Po czwarte art. 433 nowej ustawy p.z.p. ogranicza się do zakazu wprowadzania klauzul abuzywnych wyłącznie do projektowanej umowy, co spowodowało wiele kontrowersji na tle stosowania przepisu i jego czasowego oraz przedmiotowego zakresu zastosowania.

Zakaz obciążania wykonawcy odpowiedzialnością za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia

Pierwszym rodzajem postanowień, które nie mogą znaleźć się w umowie o zamówienie publiczne, są klauzule bezwzględnie nakładające na wykonawcę odpowiedzialność za opóźnienie.

W pierwszej kolejności należy zdefiniować termin „opóźnienie”, którym ustawodawca posłużył się w przepisie. Zgodnie z wypracowaną doktryną opóźnienie, czyli niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia, może wynikać z okoliczności:

• za które dłużnik ponosi odpowiedzialność – wynika ona z przypisania dłużnikowi winy własnej lub osób wskazanych w art. 474 k.c., co zostało zdefiniowane w art. 476 k.c. jako zwłoka. Zgodnie z przepisem w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Odpowiedzialność za szkodę spowodowaną zwłoką uzależniona jest więc od przypisania dłużnikowi winy.
• za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności – tutaj termin opóźnienia doktryna opatrzyła dodatkowymi stwierdzeniami jako opóźnienie sensu stricto czy opóźnienie zwykłe.

Obciążanie wykonawców odpowiedzialnością za opóźnienie przez nich niezawinione było do tej pory częstą praktyką zamawiających. Obecnie można przypisać wykonawcy odpowiedzialność za opóźnienie wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione albo okolicznościami, albo zakresem zamówienia. Zasadniczo w grę wchodzić więc będzie wyłącznie odpowiedzialność za zwłokę.

Zakaz naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem

W drugim rodzaju klauzul abuzywnych ustawodawca posłużył się terminem „kary umowne”, które nie zostały zdefiniowane w Prawie zamówień publicznych. W tym przypadku, poprzez odesłanie z art. 8 ust. 1 nowej ustawy p.z.p., zastosowanie znajdzie art. 483 § 1 k.c., zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Celem wprowadzenia tego przepisu było ukrócenie niekorzystnego zjawiska nadużywania przez zamawiających kar umownych i nadmiernego obciążania nimi wykonawców, nawet za działania niezwiązane z przedmiotem zamówienia lub jego realizacją.

W konsekwencji ustawodawca zabronił naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym przebiegiem. Jak należy jednak definiować przedmiot umowy? Przyjęło się, że przedmiotem umowy jest przedmiot zamówienia, czyli nabywanie przez zamawiającego dóbr lub usług, w celu zaspokojenia interesu publicznego. Projektowana umowa o zamówienie publiczne nie może więc przewidywać kar umownych naliczanych za zachowanie wykonawcy, które jest niezwiązane (pośrednio lub bezpośrednio) z przedmiotem umowy lub jej prawidłową realizacją. Zamawiający, chcąc przewidzieć karę umowną, musi więc wykazać, że jest ona ściśle związana z umową lub jej realizacją, co powinno wynikać z dokumentacji postępowania oraz opisu przedmiotu zamówienia.

Zakaz obciążania odpowiedzialnością wykonawców za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający

Kolejne postanowienie, które nie może znaleźć się w umowie o zamówienie publiczne, dotyczy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zasadne jest stanowisko, że omawiany zakaz nie wprowadził do prawa zamówień publicznych nic nowego, ponieważ powtarza zasadę funkcjonującą w prawie cywilnym i znajdującą zastosowanie również do umów o zamówienia. Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Umowa musi dokładnie określać powiększony zakres odpowiedzialności dłużnika i zdarzenia, za które będzie ponosił odpowiedzialność. Niemożliwe jest jednak ponoszenie odpowiedzialności przez dłużnika za zdarzenia obciążające wierzyciela (Sąd Najwyższy w wyroku I CSK 748/12).

Praktyczne zastosowanie tego przepisu będzie musiało polegać na każdorazowym zbadaniu, kto za dane działania lub zaniechanie powinien ponosić odpowiedzialność. W konsekwencji niemożliwe jest dokładne określenie zakresu zastosowania tego zakazu, jednak można podać dwie przykładowe sytuacje, w których wyłączną odpowiedzialność powinien ponosić zamawiający. Po pierwsze wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za dokumentację sporządzoną przed wszczęciem postępowania, którą przygotował sam zamawiający lub podmiot, któremu to zlecono. Po drugie wykonawca w trakcie realizacji zamówienia nie może ponosić odpowiedzialności za brak środków finansowych po stronie zamawiającego. Można zatem stwierdzić, że zakres odpowiedzialności musi iść w parze z charakterem zobowiązania wykonawcy.

Wykonawca może więc ponosić odpowiedzialność na podstawie zawartej umowy tylko w przypadku, gdy odpowiedzialność za daną okoliczność ponosi sam lub łącznie z zamawiającym.

Zakaz wprowadzania do umowy możliwości ograniczania zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazywania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, która zostanie bezwzględnie zachowana

Czwarte i ostatnie postanowienie, którego nie można wprowadzać do umowy o zamówienie publiczne, dotyczy możliwości ograniczania przez zamawiającego zakresu zamówienia bez wskazywania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, która zostanie bezwzględnie zachowana. Przepis bowiem zakazuje umożliwiania w umowie jednostronnej modyfikacji treści umowy przez zamawiającego. Nie odnosi się natomiast do możliwości dwustronnego aneksowania umowy, do czego wymagane jest zgodne oświadczenie woli obu stron kontraktu.

Zatem zamawiający nie został całkowicie pozbawiony możliwości zmiany zakresu zamówienia, jednak taka możliwość zawsze musi wynikać z umowy, która powinna przewidywać sztywne granice co do minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, która zostanie bezwzględnie zachowana. Zasada ta odnosi się również do wykorzystywania prawa opcji określonego w art. 441 nowej ustawy p.z.p. , który dopuszcza jednostronne zmniejszenie zakresu zamówienia przez zamawiającego. W takim jednak przypadku konieczne będzie dodatkowo, aby postanowienia projektowanej umowy wskazywały minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, poniżej których zamawiający nie będzie mógł dokonywać zmiany.

Skutki zaprojektowania umowy zawierającej klauzule niedozwolone z art. 433 p.z.p.

Wykonawca, którego zdaniem zamawiający zamieścił w projektowanej umowie o zamówienie publiczne klauzule spełniające przesłanki z art. 433 nowej ustawy p.z.p., będzie mógł wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.  Uprawnienie to wynika z art. 505 w zw. z art. 513 pkt 1 nowej ustawy p.z.p. i zostało potwierdzone przez ustawodawcę w uzasadnieniu do nowej ustawy, zgodnie z którym Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO. W przypadku uwzględnienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza na postawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c będzie mogła nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli będzie niezgodne z przepisami ustawy.

Podsumowanie

Klauzule niedozwolone z art. 433 nowej ustawy p.z.p. stanowią jedynie wskazówkę interpretacyjną, która może posłużyć wykonawcom w formułowaniu treści zarzutów w odwołaniu. Wykonawcy, chcąc usunąć określone postanowienie, które ich zdaniem spełnia przesłanki z art. 433 nowej ustawy p.z.p., będą musieli złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która rozstrzygnie o dopuszczalności określonego postanowienia w projektowanej umowie.

***

Kancelaria Wardyński i Wspólnicy była partnerem merytorycznym Ogólnopolskiej Konferencji Naukowej organizowanej przez Naukowe Koło Postępowania Administracyjnego Uniwersytetu Wrocławskiego poświęconej nowej ustawie p.z.p., która miała miejsce 27 września 2020 r. Mirella Lechna-Marchewka oraz Anna Prigan poprowadziły dyskusję „Analiza potrzeb i wymagań oraz wstępne konsultacje rynkowe jako środki do realizacji zasady efektywności postępowań o zamówienie publiczne”, zaś autor niniejszego artykułu omówił problematykę klauzul abuzywnych w zamówieniach publicznych.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy