Historie z KIO: Zwiększenie kwoty przeznaczonej na zamówienie na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Ograniczone możliwości budżetowe zamawiającego są kluczowym czynnikiem warunkującym zdolność udzielenia zamówienia. Złożone oferty często przekraczają kwotę przeznaczoną na zamówienie. Zamawiający może wtedy zwiększyć budżet, jednak czy zawsze powinien brać taką możliwość pod uwagę? Odpowiedź na to pytanie znajdziemy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2020 r. (KIO 292/20).
W przedmiotowej sprawie oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Wskutek tego zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Z tą decyzją nie zgodził się wykonawca, który uważał, że jeśli zamawiający ma finansową oraz prawną możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, to nie powinien unieważniać postępowania. Zamawiający był zaś zdania, że decyzje o zwiększeniu kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi w wyłącznej gestii zamawiających, ewentualnie są uzależnione od innych podmiotów.
Prawo czy obowiązek zamawiającego?
Jedną z przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 p.z.p. jest sytuacja, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przepis jednak nie daje jasnej odpowiedzi na pytanie, czy dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert. Odpowiedź na to pytanie jest kluczowa, aby doprecyzować możliwość korzystania z tej przesłanki unieważnienia.
Wskutek niejasności przepisu w powołanym wyroku KIO dokonała wykładni literalnej, stwierdzając, że (…) powyższy przepis powinien być interpretowany w taki sposób, że część jego hipotezy – w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – określa przesłankę konieczną dla unieważnienia postępowania. Natomiast druga część hipotezy, po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze prowadzenie przez zamawiającego postępowania pomimo wystąpienia przesłanki opisanej w pierwszej części hipotezy.
Należy zatem podkreślić, że zamawiający posiada wyłączne prawo do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na zamówienie, jednak nie jest to jego obowiązek. Nie można obciążać zamawiającego obowiązkiem pozyskania dodatkowych środków, ponieważ powodowałoby to ryzyko naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zamawiający korzystający ze środków publicznych ma utrudnioną możliwość dokonywania szybkich przesunięć budżetowych, więc nie można wymagać od niego, aby za wszelką cenę pozyskiwał brakujące środki na realizację zamówienia.
Czy zamawiający musi wykazać brak możliwości zwiększenia środków?
Zamawiający mający podstawę do unieważnienia postępowania wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie musi wykazywać braku możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia. Decyzja o zwiększeniu budżetu na zamówienie należy do sfery decyzyjnej zamawiającego, a nieskorzystanie z możliwości zwiększenia środków nie jest obowiązkowe. Odmiennie kształtuje się jednak sytuacja, gdy zamawiający podejmie decyzję o zwiększeniu budżetu na zamówienie. Jak stwierdza KIO: Decyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo do ustalenia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże dla niego się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasad wydatkowania środków publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Podsumowanie
Udzielenie zamówienia publicznego często napotyka trudności finansowe, które nie zawsze są możliwe do pokonania przez zamawiającego. Jeśli oferty przekraczają środki przeznaczone na realizację zamówienia, podmiot prowadzący postępowanie może pozyskać dodatkowe środki, aby móc udzielić zamówienie. Jeżeli jednak nie ma takiej możliwości, może unieważnić postępowanie. Zwiększenie budżetu na zamówienie jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, który może wedle swojej woli nie skorzystać z przysługującego mu prawa.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy