Historie z KIO: żądanie dodatkowych dowodów to nieuzasadniona bariera w waloryzacji wynagrodzenia
Ostatnie dwa lata na rynku zamówień publicznych nie należały do najspokojniejszych. Pandemia COVID-19 oraz wojna w Ukrainie spowodowały stały i dynamiczny wzrost cen materiałów i usług oraz przerwanie łańcuchów dostaw, co przełożyło się na rekordowe wskaźniki inflacji i niespotykany wcześniej wzrost wynagrodzeń. W obliczu tak trudnej i tak bezpośrednio oddziałującej na rynek sytuacji ekonomicznej wykonawcy stanęli przed trudnym zadaniem doprowadzenia do waloryzacji swoich kontraktów. Oczekiwaniom rynku niekiedy wychodzi naprzeciw Krajowa Izba Odwoławcza. W bardzo istotnym wyroku KIO 3389/23 z 28 listopada 2023 r. Izba wskazała, jakie cechy powinna mieć oraz jak powinna wyglądać skuteczna, a więc i precyzyjna, klauzula waloryzacyjna.
Niezgodne z prawem postanowienia umowne
W omawianym wyroku (skądinąd dotyczącym niezwykle ciekawego zamówienia – nowego budynku Polskiej Stacji Antarktycznej!) wykonawca złożył odwołanie od kilku postanowień umownych, które jego zdaniem są niezgodne z zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych lub zostały niewłaściwie skonstruowane:
- jako roczny wskaźnik waloryzacji umowa wskazywała „wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszany przez GUS – odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 439 p.z.p. waloryzacja może następować nie częściej niż co 6 miesięcy,
- zamawiający zastrzegł sobie prawo, by żądać od wykonawcy dodatkowych dowodów, które miałyby potwierdzać, że waloryzacja jest zasadna – zdaniem odwołującego formułowanie dodatkowych wymogów stanowi nieuzasadnioną barierę w waloryzacji,
- w umowie określono, że zmiana wynagrodzenia następuje od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, ale nie wcześniej niż miesiąc po ogłoszeniu komunikatu przez Prezesa GUS – tymczasem wskaźnik jest publikowany raz do roku, a wniosek o waloryzację można składać co 6 miesięcy,
- zamawiający ograniczył maksymalny poziom waloryzacji wynagrodzenia do poziomu 5%.
W uzasadnieniu swoich zarzutów odwołujący powołał się na art. 439 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z tym artykułem każda umowa dotycząca robót budowlanych, dostaw lub usług zawierana na okres przekraczający 6 miesięcy musi zawierać postanowienia dotyczące zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący podkreślił, że celem tego przepisu jest zapewnienie odpowiedniej rekompensaty w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów, a jego stosowanie jest obligatoryjne. Oznacza to, że nie można go modyfikować w umowie ani formułować postanowień umownych w sposób, który omijałby skutki tego przepisu.
Cel klauzul waloryzacyjnych
Na wstępie Izba wskazała, że istotą art. 439 p.z.p. było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. KIO, powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, wskazała, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Innymi słowy chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby na skutek tego, że realizacja umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza, wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności.
Izba zaakcentowała również wyraźnie warunki, w jakich realizowane są w ostatnim czasie zamówienia publiczne. Powszechnie wiadomo bowiem, że w ciągu ostatnich ok. 2 lat mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne staje się po pierwsze, w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby waloryzacji wynagrodzenia, a po drugie, czy dają one gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. Jak wskazano bowiem w Raportach o inflacji NBP, wysoka inflacja wpływa znacząco na koszty ponoszone przez wykonawców. Wprowadzenie w umowie klauzul waloryzacyjnych, które nie odzwierciedlają realnie wzrostu kosztów, może prowadzić do rezygnacji potencjalnych wykonawców z realizacji zamówień publicznych. Wprowadzenie więc, w sposób jednostronny, takich postanowień, które obarczają ewentualnym ryzykiem wyłącznie wykonawcę, może doprowadzić do tego, że umowa taka nie zostanie wykonana. KIO podkreśliła, że obecna sytuacja geopolityczna i gospodarcza, w tym agresja Rosji na Ukrainę, dodatkowo zwiększa niepewność ekonomiczną. Potęguje to konieczność stosowania efektywnych mechanizmów waloryzacyjnych, które nie zaburzą równowagi stron umowy.
Klauzule mają zapewniać równowagę ekonomiczną stron
KIO zgodziła się ze wszystkimi zarzutami podniesionymi przez odwołującego. Po pierwsze, Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego dotyczące limitu waloryzacji określonego w umowie na poziomie 5%. Izba uznała, że taki limit narusza zasady współżycia społecznego i jest sprzeczny z właściwością stosunku prawnego. Zważywszy na wysoką inflację, która może trwać przez okres realizacji zamówienia, czyli aż do 2027 r., za uzasadnione uznano podwyższenie tego progu do 15%. Ma to na celu zapewnienie równowagi ekonomicznej stron umowy – aby nie zachwiać jej na niekorzyść wykonawcy, ale też aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. Zamawiający nie wykazał również, że limit waloryzacji był podyktowany problemami z pozyskaniem finansowania, co dodatkowo przemawiało za jego podwyższeniem.
Wskaźnik publikowany raz do roku uniemożliwia waloryzację co pół roku
Uwagę Izby zwróciło też, że obecna konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej w umowie uniemożliwia wykonawcy skuteczne wnioskowanie o waloryzację co 6 miesięcy. Umowa przewidywała, że zmiana wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS, publikowanego raz do roku. Izba trafnie zauważyła, że klauzula oparta o wskaźnik publikowany raz w roku skutecznie uniemożliwi wykonawcy realizującemu umowę wystąpienie o waloryzację co 6 miesięcy.
W związku z dynamiką zmian cen Izba uznała, że wskazane jest wprowadzenie wskaźnika półrocznego, co umożliwiłoby bardziej adekwatne reagowanie na zmiany kosztów.
Skuteczna klauzula waloryzacyjna – to znaczy jaka?
KIO podzieliła także zastrzeżenia odwołującego co do zapisu, który uzależniał waloryzację wynagrodzenia od przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających wzrost kosztów realizacji umowy. Izba uznała, że taka konstrukcja stanowi barierę dla waloryzacji wynagrodzenia, naruszając równowagę stron umowy i prowadząc do nadużycia prawa przez zamawiającego. Klauzule waloryzacyjne powinny zawierać jasne i skuteczne postanowienia, które pozwolą na realną waloryzację wynagrodzenia w odpowiedzi na zmieniające się warunki rynkowe. Waloryzacja umowna stanowi bowiem skuteczny mechanizm tylko wtedy, gdy umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Konieczne jest przy tym precyzyjne określenie m.in. poziomu zmiany cen lub kosztów uprawniającego strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz przede wszystkim sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia.
Jako efektywne formuły waloryzacyjne KIO wymieniła m.in. te oparte o metodę wskaźnikową (odwołanie do możliwych różnych wskaźników GUS-u), metodę koszykową (w oparciu o kilka wskaźników dla wybranych, najbardziej cenotwórczych elementów kosztów) czy metodę porównawczą. Formuła ta musi być dobrze przemyślana, precyzyjna i sprawdzona przede wszystkim od strony kosztorysowej, żeby potem była wykonalna i rzeczywiście przyniosła spodziewany efekt dla wykonawcy.
Podsumowanie
Wnioski z uzasadnienia wyroku KIO wskazują na konieczność wprowadzenia bardziej efektywnych i sprawiedliwych klauzul waloryzacyjnych w umowach publicznych. Kluczowe jest zapewnienie mechanizmów, które rzeczywiście rekompensują wzrost kosztów wykonawcom, co jest szczególnie ważne w obecnych warunkach gospodarczych. Wprowadzenie takich zmian pozwoli na utrzymanie równowagi ekonomicznej między stronami umowy i zapewni uczciwe warunki realizacji zamówień publicznych.
Gabriela Kobyłecka, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
