Historie z KIO: kwoty za zamówienie podstawowe i opcjonalne powinny być określone jednoznacznie
Niekiedy już przed otwarciem ofert zamawiający zna kwotę, jaką przeznaczy zarówno na zamówienie podstawowe, jak i na zamówienie opcjonalne. Jak powinien oznaczyć te kwoty w informacji o kwocie przeznaczonej na sfinalizowanie zamówienia? Kiedy postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 p.z.p., jeśli zamówienie przewiduje prawo opcji? Na te i na wiele innych pytań odpowiada Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszym wyroku KIO 713/23.
Która kwota jest wiążąca?
O udzielenie zamówienia starało się dwóch wykonawców. Po odrzuceniu jednej z ofert na skutek odwołania i wyroku KIO zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 ust. 3 p.z.p. Uznał bowiem, że cena drugiej oferty przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinalizowanie zamówienia.
Drugi oferent odwołał się od tej decyzji do KIO. Jego zdaniem zamawiający nieprawidłowo uznał, że cena drugiej oferty przekracza budżet, skoro cena zaoferowana za podstawowy zakres zamówienia była niższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a realizacja prawa opcji była niepewna. Odwołujący zwrócił również uwagę, że skorzystanie z opcji zależy od możliwości finansowych zamawiającego: zamawiający może w ogóle nie skorzystać z opcji lub ograniczyć jej zakres. Co więcej, zamawiający przed otwarciem ofert podał tylko jedną kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (1 976 989,25 zł). Kwota oferty za realizację zamówienia podstawowego podana przez wykonawcę (1 547 009,13 zł) powinna zatem w zupełności wystarczyć na zrealizowanie zamówienia.
Stanowisko zamawiającego prezentowało się odmiennie. Jego zdaniem przy badaniu, czy w postępowaniu zaktualizowały się przesłanki unieważnienia z art. 255 pkt 3 p.z.p., należy brać pod uwagę cenę ofertową, na którą zgodnie z dokumentacją zamówienia składała się łączna cena za zamówienie podstawowe i opcjonalne. Zamawiający podnosił, że to właśnie cenę całkowitą, czyli łączną cenę za zamówienie podstawowe i prawo opcji, porównywał w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający uważał, że nawet gdyby przyjąć, że przy badaniu możliwości zastosowania art. 255 pkt 3 p.z.p. pod uwagę bierze się tylko cenę za zamówienie podstawowe, to zamawiający powinien porównać tę cenę z kwotą przeznaczoną na sfinalizowanie wyłącznie zamówienia podstawowego. W przeciwnym razie zamawiający zostałby pozbawiony możliwości ze skorzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Gdyby przeznaczył środki przewidziane na realizację zamówienia opcjonalnego na zamówienie podstawowe, później nie dysponowałby wystarczającymi środkami finansowymi na prawo opcji.
Czym jest prawo opcji?
Chociaż ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani dyrektywy unijne nie zawierają definicji prawa opcji, to – jak stwierdziła KIO – w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że prawo opcji to jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba może wystąpić na etapie realizacji zamówienia.
Skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem zamawiającego. Zamawiający informuje o możliwości skorzystania z opcji w dokumentach zamówienia, ale podejmuje decyzję o wykonaniu umowy w opcjonalnym zakresie dopiero na etapie realizacji zamówienia publicznego.
Kwota przeznaczona na realizację to nie szacunkowa wartość zamówienia
KIO uznała, że kwota podawana przed otwarciem ofert nie musi być odzwierciedleniem kwoty z szacowania. Izba zwróciła uwagę na różne cele czynności przygotowawczej polegającej na szacowaniu wartości zamówienia oraz czynności zamawiającego polegającej na podaniu informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia.
Szacowanie wartości zamówienia przede wszystkim decyduje o wyborze trybu udzielenia zamówienia i służy prawidłowemu przygotowaniu postępowania. Na podstawie szacowanej wartości zamówienia zamawiający bada również, czy cena nie jest rażąco niska.
Natomiast kwota przeznaczona na realizację zamówienia to deklaracja ze strony zamawiającego, że wybierze ofertę najkorzystniejszą – pod warunkiem, że zaproponowana cena lub koszt nie przekraczają kwoty przez niego określonej.
Z powyższych przyczyn w analizowanej sprawie Izba jednoznacznie stwierdziła, że kwota przeznaczona na sfinalizowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wysokości środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie podstawowe.
Wyszczególnienie kwot musi być jednoznaczne
Izba uznała, że w informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia zamawiający może podać kwotę przeznaczoną zarówno na zamówienie podstawowe, jak i opcjonalne. Takie wyszczególnienie musi być jednak jednoznaczne, bo zamawiający jest związany kwotą przeznaczoną na sfinalizowanie zamówienia podstawowego. Zamawiający ma bowiem obowiązek udzielić zamówienia podstawowego w pełnym zakresie, natomiast prawo opcji ma charakter warunkowy i nieprzewidywalny. Na etapie realizacji zamówienia może okazać się, że zamawiający musi skorzystać z opcji w maksymalnym zakresie 50%, nawet jeżeli w momencie podawania kwot na sfinalizowanie zamówienia zakładał jedynie 30%. Dlatego jeżeli zamawiający poda przed otwarciem ofert dwie kwoty, jedynie kwota dotycząca zamówienia podstawowego jest wiążąca.
Jeżeli więc zamówienie uwzględnia prawo opcji, zamawiający ma prawo uwzględniać kwotę, którą podał przed otwarciem ofert i która określa środki przeznaczone na sfinalizowanie podstawowej części zamówienia. Dotyczy to kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia gwarantowanego, niezależnie od tego, czy opcjonalny zakres zamówienia zostanie zrealizowany, czy nie. Jednakże w sytuacji, gdy zamawiający podaje jedną kwotę bez rozróżnienia na podstawowy zakres zamówienia i opcje dodatkowe, należy zakładać, że kwota ta odnosi się wyłącznie do podstawowej części zamówienia. W takim przypadku przesłanka do unieważnienia postępowania, zgodnie z art. 255 pkt 3 p.z.p., powinna być oceniana jedynie w odniesieniu do tej kwoty.
KIO uznała, że w poniższej sprawie zamawiający postąpił nieprawidłowo. Podał bowiem tylko jedną kwotę i uznał, że może na tej podstawie unieważnić postępowanie. Tymczasem odwołujący zaoferował za zamówienie podstawowe kwotę, która w zupełności mieści się w podanej przez Zamawiającego kwocie przeznaczonej na sfinalizowanie zamówienia. Jeżeli zamawiający chciał, aby podana przez niego kwota obejmowała zarówno zakres podstawowy, jak i opcjonalny, to powinien wyraźnie umieścić takie dane w informacji przekazywanej wykonawcom.
Uwaga na manipulację
Zdaniem KIO z dokumentacji jednoznacznie wynika, jaką kwotę zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem racji, że analizując przesłanki do unieważnienia postępowania, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę oferty odwołującego, obejmującą koszty realizacji zarówno zamówienia podstawowego, jak i opcjonalnego. Kwota podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert odnosi się wyłącznie do zakresu podstawowego i jedynie w tym zakresie jest on związany podaną kwotą, Zamawiający powinien wziąć pod uwagę jedynie cenę za realizację zamówienia podstawowego. Inne podejście nakazywałoby porównywać kwoty, które są nieporównywalne.
Co więcej, katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i podlega ścisłej interpretacji. KIO uznała, że w niniejszej sprawie zamawiający de facto próbuje obniżyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, oraz naprawić błąd, jaki popełnił przy określaniu kwoty przeznaczonej na sfinalizowanie zamówienia. Zmniejszenie tej kwoty po otwarciu ofert mogłoby prowadzić do swobodnego poszerzania faktycznych przyczyn unieważnienia postępowań. Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą podał jako informację o środkach przeznaczonych na sfinalizowanie zamówienia.
Gabriela Kobyłecka, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
