Historie z KIO: Zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia a właściwa realizacja zamówienia
Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy p.z.p. zamawiający ma prawo, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W jaki sposób zamawiający może właściwie skorzystać z tego uprawnienia, aby zabezpieczyć należytą realizację zamówienia, ale nie naruszyć interesów wykonawcy? Na te i inne pytania odpowiada Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r. (KIO 105/20).
W przedmiotowej sprawie jeden z wykonawców, który złożył ofertę w zamówieniu, był równocześnie zaangażowany w inne przedsięwzięcia o podobnym charakterze. Zamawiający nie skorzystał z art. 22d ust. 2 p.z.p. i nie wykluczył wykonawcy, ale inni wykonawcy uważali, że zaangażowanie zasobów technicznych i zawodowych wykonawcy w innych przedsięwzięciach o podobnym profilu negatywnie wpłynie na realizację zamówienia.
Kiedy zamawiający może skorzystać z art. 22d p.z.p.?
Zamawiający, który korzysta z art. 22d ust. 2, powinien działać w celu zapewnienia realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Zatem według KIO Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy.
Przepis ma zagwarantować właściwą realizację zamówienia i nie dopuścić do braków w sprzęcie czy pracownikach, które mogą uniemożliwiać terminową realizację zamówienia. Z perspektywy interesu publicznego przepis ma charakter prewencyjny, ponieważ umożliwia, już na etapie postępowania, eliminację wykonawców, którzy nie będą w stanie właściwie zrealizować zamówienia. Jednak czy samo zaangażowanie zasobów wykonawcy w innych przedsięwzięciach powinno prowadzić do wykluczenia?
W wyroku KIO stanowczo podkreśliła, że niedopuszczalne jest mechaniczne korzystanie z art. 22d ust. 2 p.z.p. Zamawiający powinni za każdym razem badać konkretny przypadek i brać pod uwagę specyfikę udzielanego zamówienia oraz zamówienia, w którym zaangażowany jest równocześnie wykonawca. Właściwe stosowanie przepisu wyjaśniła KIO, twierdząc, że: Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie.
Zamawiający może zatem skorzystać z art. 22d p.z.p. wyłącznie wtedy, jeśli w konkretnym przypadku ma udowodnione podejrzenie, że wykonawca, który realizuje inne przedsięwzięcia, nie będzie mógł należycie wykonać zamówienia. Wyeliminowanie takiego wykonawcy leży w interesie zamawiającego, bowiem ponosi on odpowiedzialność za wybór wykonawcy.
Przepis art. 22d ust. 2 p.z.p. może zostać wykorzystany przez zamawiającego na każdym etapie postępowania. Wynika to z faktu, że niezdolność do należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę wskutek zaangażowania w inne inwestycje może powstać w dalszych etapach postępowania, niekoniecznie podczas oceny ofert. Jest to korzystne również dla wykonawcy, który może dopiero w trakcie postępowania uzyskać wymagane zasoby techniczne lub kadrowe.
Wykonawca nie musi posiadać pełnych zasobów z chwilą składania ofert
Brak ograniczenia czasowego w korzystaniu przez zamawiających z art. 22d ust. 2 p.z.p. umożliwia wykonawcom pozyskanie zasobów technicznych lub zawodowych w trakcie postępowania. Dodatkowo KIO stwierdza, że Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować.
Zaproponowana przez KIO wykładnia chroni interesy wykonawców. Wykonawca może, angażując swoje zasoby w kilku zamówieniach, odpowiednio zorganizować swoją pracę i uniknąć opóźnień. Podkreśla to również KIO: W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje większym potencjałem, niż wymagane przez Zamawiającego minimum, kwestia realizacji kilku umów może być wynikiem sprawnej organizacji pracy. Zatem zamawiający, korzystając z art. 22d ust. 2 p.z.p., musi być pewny, że wykonawca nie będzie mógł należycie wykonać zamówienia, nawet jeśli dokona zmian w zakresie posiadanych zasobów czy organizacji pracy.
Podsumowanie
Zamawiający, prowadząc postępowanie zamówieniowe, powinien dochować należytej staranności w ocenie, czy zasoby wykonawcy umożliwią realizację zamówienia równocześnie z innym przedsięwzięciem. Podczas tej analizy niedopuszczalny jest jakikolwiek automatyzm. W pierwszej kolejności zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie sposobu korzystania z własnych zasobów i dokonanie ewentualnych zmian organizacyjnych. Natomiast jeżeli zmiany takie okażą się niewystarczające, zamawiający może skorzystać z art. 22 ust. 2 p.z.p. W podsumowaniu KIO stwierdziła, że: (…) sposób dysponowania potencjałem osobowym i technicznych dla realizacji kilku umów w znacznym stopniu zależy od staranności i sprawności organizacyjnej wykonawcy.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy