Historie z KIO: Wykonawca może dowolnie kształtować wartość poszczególnych części wynagrodzenia ryczałtowego
Wykonawcy, wyceniając ryczałtowo składane w postępowaniu oferty, mogą dowolnie określać wartość poszczególnych części zamówienia. Dla zamawiającego istotna jest jedynie globalna wartość zamówienia, a nie wyceny poszczególnych jego części. Za każdym jednak razem wykonawca musi zweryfikować treść dokumentacji postępowania i sprawdzić, czy zamawiający nie przewidział w tym zakresie pewnych ograniczeń. Wskazówki te wypływają z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2020 r. (KIO 2101/20).
Stan faktyczny
Wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, wniósł odwołanie od decyzji zamawiającego. Wykonawca oparł swoje zarzuty na sposobie wyceny oferty uznanej za najkorzystniejszą. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy części: prace projektowe, roboty budowlane i prace powykonawcze. Zamawiający zobowiązał też wykonawców do wyceny wartości ofert w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe.
Odwołujący zauważył w treści oferty konkurenta, że wycena prac projektowych (I część zamówienia) została znacznie zawyżona w porównaniu do wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac powykonawczych, w tym dokumentacji powykonawczej (III część zamówienia). Zdaniem wykonawcy doszło więc do nieuprawnionego zaliczkowania, które nie było przewidziane w treści umowy o zamówienie publiczne, zgodnie z którą wykonawca ma obowiązek wykonywać prace z własnych środków finansowych i dopiero po ich odbiorze otrzymać wynagrodzenie. Odwołujący podsumował więc, że oferta wykonawcy narusza zakaz nieuczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione zaliczkowanie robót budowlanych z wynagrodzenia za prace projektowe.
Czy wykonawca prawidłowo wycenił wynagrodzenie ryczałtowe?
Aby odpowiedzieć na to pytanie, w pierwszej kolejności należy rozważyć specyficzny charakter ryczałtu. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, jeżeli na etapie sporządzania oferty nieprawidłowo przewidział zakres prac i kosztów, co znajduje oparcie w art. 632 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 p.z.p. Izba podkreśliła również, że Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również z[a]mawiający nie ma prawa do weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym przypadku przystępującego. Można zatem podsumować, że wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie całości zadania, a nie – jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego – za zrealizowane etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych.
Zamawiający w opisywanej sprawie zażądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części, czyli za każdą z trzech części, na jakie podzielił zadanie. Izba podkreśliła jednak, że zasadniczym ustaleniem w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający jest bowiem zainteresowany wyłącznie uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Takie stanowisko potwierdzone jest faktem, że zamawiający nie ustalił sposobu obliczenia ceny ani nie wskazał, jakie relacje stosunkowe mają zachodzić między całością wynagrodzenia a poszczególnymi wyodrębnionymi częściami zadania. W konsekwencji wykonawca, wyceniając pierwszą część zamówienia w sposób zawyżony w porównaniu z pozostałymi częściami, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji.
Dowolność wykonawcy w określaniu ryczałtu za poszczególne części zamówienia
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego zamawiającego, który dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, interesuje wyłącznie globalna cena realizacji zamówienia. Potwierdza to również Izba, której zdaniem tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i ograniczeń ze strony zamawiającego. Izba podkreśla dalej, że Należy w związku z tym podzielić argumentację zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę.
Odmienna sytuacja miałaby miejsce dopiero wówczas, gdyby zamawiający zamieścił w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, marż lub zysku. Na przykład gdyby zamawiający określił, jakie koszty, marże czy zyski powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź jaki ma być stosunek wyceny części zadania do wyceny całości zadania, można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np. nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części kosztem pierwszej części
Izba całkowicie odrzuciła zasadność postawionego zarzutu, co oparła na kilku argumentach. Po pierwsze, zdaniem Izby, Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia, a jedynie ma związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów zadania. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego poniesienia kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem.
Podsumowując, skoro zamawiający nie zawarł w specyfikacji żadnych regulacji co do podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne wyodrębnione części ani żadnych innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu, zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy