Historie z KIO: Prawidłowo przeprowadzona procedura otwarcia ofert?
Jawne i prawidłowe przeprowadzenie procedury otwarcia ofert jest jedną z gwarancji należytego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Co jednak gdy w oczach wykonawcy otwarcie ofert nie zostało przeprowadzone w sposób należyty? Właściwą drogą jest tu odwołanie się do KIO, jednak wykonawca musi należycie wykazać nieprawidłowości i ich wpływ na wynik postępowania. Czy w sprawie, która była przedmiotem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 czerwca 2020 r. (KIO 1054/20), wykonawca sprostał tym obowiązkom?
Stan faktyczny
Aby zrozumieć kontekst, w ramach którego Izba orzekała, w pierwszej kolejności należy opisać stan faktyczny sprawy. W postępowaniu, które było przedmiotem wyroku Izby, oferty uczestników postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem internetowej platformy zakupowej. Wykonawcy złożyli oferty w postaci zaszyfrowanych dokumentów. W trakcie postępowania zamawiający poinformował wykonawców, że godzina otwarcia ofert została przesunięta o dwie godziny (z godziny 11:00 na godzinę 13:00). Następnie zamawiający przeprowadził procedurę otwarcia ofert, w której mogli brać udział uczestnicy postępowania za pośrednictwem transmisji internetowej, udostępnionej przez zamawiającego zgodnie z wcześniej przesłaną instrukcją.
Zdaniem odwołującego, choć wykonawcy zostali poinformowani o przesunięciu godziny otwarcia ofert, nie wprowadzono zmiany do systemu platformy zakupowej, co pozwalało na pobranie i odszyfrowanie plików jeszcze przed godziną otwarcia ofert. Jak wskazał odwołujący się wykonawca, udostępniony przez zamawiającego pulpit zawierał odblokowane pliki, a czynność ich odszyfrowania nie została przeprowadzona przy uczestnikach. Dodatkowo twierdził, że jedna z ofert, która później została wybrana jako najkorzystniejsza, wpłynęła po terminie składania ofert. Błędy zamawiającego na tym się nie skończyły, ponieważ w trakcie otwierania ofert jego pulpit miał się „zamrozić” i nie być widoczny w trakcie dokonywania czynności.
Czy zamawiający spełnił obowiązki związane z elektronicznym otwarciem ofert?
Prawo zamówień publicznych w zakresie procedury otwarcia ofert wprowadziło dwie kluczowe zasady. Pierwsza zasada wynikająca z art. 86 ust. 1 p.z.p. zakazuje zapoznawać się z treścią ofert przed upływem terminu do ich otwarcia. Druga zasada określona w art. 84 ust. 2 p.z.p. wymaga, aby wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodziła konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu.
Przytoczone zasady mają szczególną rolę w ochronie zasady konkurencyjności, ponieważ zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, która narusza jej przestrzeganie. Jawne i prawidłowe otwarcie ofert pozwala bowiem wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz potencjalnych szans na uzyskanie zamówienia. Czy zdaniem KIO zamawiający dopełnił swoich obowiązków, mając w pamięci zarzuty odwołującego się?
Izba, mając na względzie przytoczony stan faktyczny i prawny, w pierwszej kolejności zaznaczyła, że Niewątpliwe składanie ofert w postaci elektronicznej może powodować szereg nieznanych wcześniej postępowaniom w formie tradycyjnej/papierowej problemów technicznych, związanych z ich otworzeniem przez zamawiającego oraz zachowaniem zasady jawności i nienaruszalności ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich otworzenie. […] stosowane przez zamawiającego platformy zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem ofert. Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych jest przede wszystkim błąd tkwiący w systemie, który uniemożliwia przeprowadzenie procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po upływie terminu na jej złożenie.
Jednak na którym podmiocie leży ciężar udowodnienia, że platforma działała prawidłowo? Zdaniem Izby to wykonawca, który zauważył nieprawidłowości, powinien wykazać, że określona platforma zakupowa, przy prawidłowym postępowaniu użytkownika, nie działa prawidłowo, co stwarza domniemanie faktyczne istnienia błędu w tym systemie.
Ikona „kłódki”
Argumentacja odwołującego się wykonawcy, że oferty zostały odszyfrowane przed otwarciem ofert, opierała się na twierdzeniu, że zaszyfrowane oferty są opatrzone ikoną „kłódki”, która oznacza, że dokument wciąż jest zaszyfrowany i nieotworzony. Z takim twierdzeniem nie zgodził się zamawiający, który zapewniał, że ikona kłódki widoczna jest wyłącznie u danego wykonawcy w momencie zaszyfrowania oferty przez wykonawcę na platformie zakupowej, nie jest zaś widoczna u zamawiającego w momencie pobierania ofert z platformy zakupowej.
Której stronie Izba uwierzyła? KIO ostatecznie dała wiarę zapewnieniom zamawiającego. Dodatkowo zaznaczyła, że Odwołujący nie przywołał żadnego postanowienia z Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B, na podstawie którego zasadne byłoby przyjęcie twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert jest potwierdzeniem ich wcześniejszego odszyfrowania przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że ikona kłódki symbolizującej zaszyfrowanie plików jest widoczna na pulpicie wykonawcy w momencie zaszyfrowania przez wykonawcę dokumentów na Platformie Zakupowej.
Nie było więc zdaniem Izby niedozwolonej deszyfracji ofert. Wykonawca nie był świadomy tego, że brak kłódki u zamawiającego nie oznacza, że oferta została odszyfrowana. Ikona, którą widzi wykonawca, ma na celu zapewnić wykonawcę, że jego oferta, podczas procedury składania dokumentu, została należycie zaszyfrowana. Wykonawca nie miał więc racji w zakresie tego zarzutu.
A może doszło do niedozwolonej modyfikacji ofert po terminie na ich składanie?
Tutaj też Izba dała wiarę twierdzeniom zamawiającego, ponieważ dogłębnie przeanalizowała przekazany jej wykaz logów, zawierający historię operacji dokonywanych w przedmiotowym postępowaniu. Jak stwierdziła Izba, Z przedłożonego Wykazu wynika, iż po upływie terminu składania ofert do wyznaczonego dnia na ich otwarcie tj. 30 kwietnia 2020 r. godzina 13 nie były wykonywanie czynności skutkujące zmianą/modyfikacją treści złożonych ofert. Przedstawiony przez zamawiającego dowód pokazał krok po kroku jego czynności na komputerze. Zweryfikowanie tego dowodu pozwoliło Izbie stanowczo odrzucić zarzut dotyczący późniejszej modyfikacji ofert. Przekazany wykaz logów potwierdził również inny fakt – brak wcześniejszego odszyfrowania ofert. Izba dostrzegła, analizując zapis dowodu, że zamawiający dopiero w trakcie procedury otwarcia ofert dokonał odszyfrowania dokumentów.
Dodatkowo zamawiający udowodnił, że modyfikacja z datą przed otwarciem ofert, a po zakończeniu terminu na ich składanie, nie jest wynikiem niedozwolonej modyfikacji. Zamawiający wykazał, że w trakcie otwarcia ofert dokumenty były pobierane na pulpit za pomocą oprogramowania, w którym ustawiony był czas uniwersalny (tzw. czas UTC), który różni się od obowiązującego w Polsce czasu letniego o dwie godziny. Zatem modyfikacja oferty o 11:27, którą dostrzegł odwołujący, w rzeczywistości odnosiła się do zmiany w postaci pobrania dokumentu przez zamawiającego w trakcie otwierania ofert (faktycznie o godzinie 13:27).
Konkludując, Izba na końcu uzasadnienia wyroku odniosła się do przyjętej przez odwołującego strategii argumentacyjnej, zarzucając brak dostatecznego udowodnienia swoich twierdzeń. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego i Przystępującego uznać należy za niewiarygodną próbę podważenia wszelkich czynności dokonanych przez Zamawiającego związanych z odszyfrowaniem ofert, próbę, która nie znajduje potwierdzenia w żadnych obiektywnych dowodach. Wykonawcy przyjęli strategię, że nawet gdyby Izba uznała, że pliki udostępnione na zdalnym pulpicie Zamawiającego były zaszyfrowane, to i tak nie doszło do ich jawnego odszyfrowania, gdyż były problemy techniczne. Tyle tylko, że żadnych z powyższych okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że problemy techniczne leżały po stronie Zamawiającego, nie wykazał, że zgłaszał Zamawiającemu w trakcie wideokonferencji problemy z wizją/fonią, nie wykazał jakie czynności dokonane przez Zamawiającego nie były jawne wobec uczestników postępowania.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy