Historie z KIO: Prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych
Tajemnica przedsiębiorstwa to wrażliwy aspekt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ogranicza zasadę jawności postępowania, ale chroni wrażliwe informacje dotyczące działalności gospodarczej wykonawcy. Zamawiający, akceptując lub odrzucając wniosek o utajnienie określonych informacji, powinien starannie ocenić argumentację wykonawcy, aby nie dopuścić do nadużycia tej instytucji. Pomimo wejścia w życie nowego Prawa zamówień publicznych zagadnienie to wciąż jest żywe, czego dowodzi niedawno opublikowany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 marca 2021 r. (KIO 720/21).
Stan faktyczny
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi tłumaczeniowe. W ramach postępowania do zamawiającego wpłynęło pięć ofert, których wyceny mieściły się w kwocie, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Jedna z ofert znacząco odbiegała jednak cenowo od pozostałych, dlatego zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień pod kątem rażąco niskiej ceny. Wezwany wykonawca przesłał zamawiającemu stosowne dokumenty, jednak powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł, aby zamieszczone w nich informacje nie zostały ujawnione. Zamawiający uwzględnił wniosek wykonawcy i postanowił utajnić wszystkie przekazane mu informacje.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się inny wykonawca, który zaskarżył utajnienie wyjaśnień do Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mogą stanowić wyłącznie dane osobowe tłumaczy, tj.: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP oraz nazwa prowadzonej działalności gospodarczej. Odwołujący twierdził, że utajnienie wszystkich przekazanych zamawiającemu dokumentów uniemożliwia mu analizę oferty wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i możliwości złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Argumentował również, że usługi tłumaczeniowe mają charakter standardowy. W ich przypadku nie można więc powoływać się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia ani szczególne know-how, którego ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę.
Wyjątek od zasady
Izba uznała, że zarzuty odwołującego zasługują na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie, Izba w pierwszej kolejności wskazała, że przepis art. 18 ust. 3 p.z.p., na którym wykonawca oparł wniosek o utajnienie wyjaśnień, stanowi wyjątek od zasady jawności. Zgodnie bowiem z art. 18 ust. 1 i 2 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, natomiast zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia jedynie w przypadkach określonych w ustawie. O takim przypadku wspomina art. 18 ust. 3 p.z.p., który wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. W konsekwencji ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 p.z.p. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, że spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Czym jest tajemnica przedsiębiorstwa?
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Aby skorzystać z tego przepisu, uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Określona informacja może być więc uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zostały łącznie spełnione trzy przesłanki:
- udowodniono wartość gospodarczą informacji,
- nie ujawniono informacji do wiadomości publicznej,
- wykonawca podjął działanie zmierzające do zachowania informacji w poufności.
Zdaniem Izby pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Ponadto Izba wskazała, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji to wykonawca musi wykazać, że określone informacje, pomimo obowiązującej naczelnej zasady jawności postępowania, powinny zostać utajnione.
W uzasadnieniu wskazano również, że wykonawcy nie mogą traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji jako narzędzia uniemożliwiającego konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Izba pokreśliła, że uprawnienie to nie może być nadużywane, a jego wykorzystanie powinno być ograniczone do sytuacji rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów gospodarczych.
Obowiązek staranności po stronie zamawiającego
Wprawdzie obowiązki dowodowe ciążą na wykonawcy, ale – jak wskazała Izba – obowiązek staranności leży również po stronie zamawiającego. Zanim bowiem zamawiający przychyli się do wniosku danego wykonawcy, żeby zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien zweryfikować prawdziwość stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji.
Izba wskazała dalej, że Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.
Zamawiający powinien więc najpierw zweryfikować argumentację wykonawcy oraz przedłożone dowody na jej poparcie, a dopiero potem podjąć decyzję o utajnieniu wyjaśnień wykonawcy. Często zdarza się bowiem, że wyjaśnienia mają charakter ogólny i nieskonkretyzowany do określonego postępowania. Zamawiający musi wtedy zweryfikować, czy z tych ogólnych i często powielanych argumentów wynikają konkretne powody utajnienia określonych informacji.
Wartość gospodarcza informacji
Wykonawca, zastrzegając określone treści jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi wykazać zamawiającemu, że informacje te mają określoną wartość gospodarczą.
Jak wskazała Izba, Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Podsumowując, wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie.
Wykonawcy powinni móc zweryfikować wyjaśnienia konkurenta
Izba, decydując o odtajnieniu informacji zamieszczonych w wyjaśnieniach wykonawcy, argumentowała, że inni wykonawcy powinni móc zweryfikować prawidłowość przyjętych przez wykonawcę założeń cenowych co do kosztów realizacji zamówienia. Zasada jawności postępowania przetargowego musi być bowiem ściśle przestrzegana zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców decydujących się na udział w postępowaniu przetargowym. W konsekwencji, zdaniem Izby, możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację zasady jawności i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. Tylko w ten sposób można zapewnić wybór wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy