Historie z KIO: Kiedy zabezpieczenie należytego wykonania umowy może przekroczyć 5% ceny całkowitej oferty lub wartości zobowiązania zamawiającego?
Zamawiający, przygotowując dokumentację zamówienia, musi zdecydować, w jakiej wysokości będzie żądał zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co do zasady takie zabezpieczenie powinno wynosić do 5% ceny całkowitej oferty lub wartości zobowiązania zamawiającego. Kiedy jednak można przekroczyć ten próg i do jakiej maksymalnej wartości? Odpowiedzi na te i inne pytania znajdziemy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2021 r. (KIO 1381/21).
Stan faktyczny
Zamawiający w treści SWZ zamieścił postanowienie, zgodnie z którym zabezpieczenie należytego wykonania umowy miało wynosić 10% wartości kontraktu. Decyzji takiej nie opatrzył żadnym uzasadnieniem, z którego wynikałoby, dlaczego postanowił przekroczyć próg 5%. Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wniósł więc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym podważył zasadność ustalonej wysokości zabezpieczenia oraz zawnioskował o jej zmniejszenie do 5%.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zamieścił uzasadnienie podjętej decyzji, wskazując, że inwestycja musi być możliwie jak najszybciej powiązana z istniejącym już odcinkiem drogi ekspresowej. Ponadto zaznaczył, że zamówienie będzie współfinansowane ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym uważa za stosowne zabezpieczyć się na wypadek nieuprawnionych działań wykonawcy, które prowadziłyby do niekorzystnych korekt finansowych. Argumenty zamawiającego nie przemówiły jednak do wykonawcy, który podtrzymał swoje zarzuty.
Wyjątek od zasady, czyli kiedy zamawiający może żądać 10-procentowego zabezpieczenia
Zgodnie z art. 452 ust. 2 nowego p.z.p. zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustawodawca w ust. 3 umożliwił jednak zamawiającym zwiększenie wysokości zabezpieczenia pod pewnymi warunkami. Przepis stanowi bowiem, że zabezpieczenie można ustalić w wysokości powyżej 5%, nie większej jednak niż 10%, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Z powyższego wynika, że ustanowienie zabezpieczenia o wartości nieprzekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Trudności zaczynają się dopiero wtedy, gdy zamawiający zamierza ustanowić zabezpieczenie w wyższej wysokości, co wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków:
- wyższe zabezpieczenie musi wynikać ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia,
- uzasadnienie tego faktu zamawiający musi zamieścić w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Jak wskazała Izba, Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Dopiero gdy zostały spełnione jednocześnie dwa powyższe warunki, zamawiający będzie mógł ustalić zabezpieczenie w wysokości przekraczającej 5%. O ile jednak pierwszy warunek ma charakter obiektywny i nie zależy od woli zamawiającego, o tyle spełnienie drugiego warunku jest uzależnione od prawidłowego działania zamawiającego, na którym ciąży obowiązek dostatecznego uzasadnienia podjętej przez siebie decyzji.
Ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym
Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania dowodowego ciężar dowodu spoczywać będzie na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci żądania wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że przyczyny żądania 10-procentowego zabezpieczenia znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub ryzyku związanym z jego realizacją.
Izba podkreśla przy tym, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie wartości w przedziale od 6% do 10%.
Zatem zamawiający będzie musiał udowodnić zarówno potrzebę przekroczenia progu 5%, mając na względzie art. 452 ust. 3 nowego p.z.p., jak i wykazać, dlaczego ustalił wysokość zabezpieczenia o określonej wartości.
Nałożone na zamawiającego obowiązki dowodowe obciążają go wyłącznie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ okoliczności przemawiające za wyższym zabezpieczeniem powinny zostać opisane w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Niedopełnienie takiego obowiązku pociąga za sobą bardzo negatywne skutki. Izba wskazuje bowiem, że na etapie postępowania odwoławczego zamawiający nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania, i wykraczać poza granice zakreślone treścią SWZ.
W konsekwencji argumenty podane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie były spóźnione i nie miały żadnego waloru prawnego. Niemniej jednak warto je przeanalizować, aby ustalić, w jakim kierunku powinni iść inni zamawiający, formułując dokumentację zamówienia.
Uzasadnienie powinno odnosić się do przedmiotu zamówienia, a nie terminu jego wykonania
Wyjaśnienia podane przez zamawiającego wiążą wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia (z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem) oraz dofinansowaniem ze środków europejskich. Izba odrzuciła jednak taki sposób uzasadniania wyższej wysokości zabezpieczenia. Podkreśliła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Ustawodawca wyraźnie bowiem odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu jego wykonania. Zdaniem Izby Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia.
To samo dotyczy drugiego argumentu, czyli ryzyka utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. Również w tym przypadku zamawiający nie powołał się na przedmiot zamówienia, lecz na inne, pośrednio z nim związane okoliczności. Izba jednak dodatkowo wskazała, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Wynika to z faktu, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, przez co nie ma bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim.
Nauczka na przyszłość
Zamawiający w omawianym postępowaniu popełnił dwa rażące błędy. Po pierwsze, zamiast sformułować uzasadnienie wyższej wartości zabezpieczenia w SWZ lub dokumentacji zamówienia, zamieścił związane z tym wyjaśnienia dopiero na etapie postępowania odwoławczego w odpowiedzi na odwołanie. Po drugie, powołane przez niego argumenty nie były w żaden sposób związane z przedmiotem zamówienia, lecz z terminowym jego wykonaniem, co leży w sprzeczności z art. 452 ust. 3 nowego p.z.p. W konsekwencji Izba nakazała usunąć sporne postanowienie w SWZ, a kwestię dokładnego ustalenia wysokości zabezpieczenia powierzyła zamawiającemu.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy