Historia z KIO: Czy zamawiający może wpływać na treść umowy łączącej konsorcjantów i wymagać wykazania statusu podatnika VAT?
Prawidłowa realizacja umowy stanowi najważniejszy cel, jaki przyświeca zamawiającemu w trakcie postępowania. W tym celu zamawiający odpowiednio formułuje postanowienia SIWZ. Jednak określając wymogi SIWZ, zamawiający nie może dyskryminować wykonawców. Przypomniała o tym Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 października 2020 r. (KIO 2013/20). Izba rozważyła również, czy zamawiający może wpływać na treść umowy łączącej grupę wykonawców, tłumacząc to chęcią zabezpieczenia prawidłowej realizacji przyszłej umowy.
Stan faktyczny
Zamawiający w treści dokumentacji postępowania potwierdził, że o udzielenie zamówienia publicznego może się wspólnie ubiegać kilku konsorcjantów. Aby jednak wykonawcy mogli skorzystać z takiej możliwości, zostali zobowiązani przez zamawiającego do wybrania pełnomocnika oraz przedłożenia łączącej ich umowy konsorcjum, w której mieli oznaczyć strony umowy, czas jej trwania, solidarną odpowiedzialność każdego spośród konsorcjantów wobec zamawiającego oraz dokładny podział zadań pomiędzy wykonawcami. Ponadto zamawiający w treści SIWZ nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczeń o posiadaniu statusu czynnego podatnika podatku VAT.
Jeden z wykonawców zainteresowany realizacją zamówienia postanowił zaskarżyć postanowienia SIWZ, wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego treść SIWZ miała charakter dyskryminujący z dwóch kluczowych powodów. Po pierwsze, zamawiający nie miał prawa wpływać na treść umowy konsorcjum, ponieważ wykonawcy korzystają w tym zakresie z zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Po drugie, zamawiający nie może wymagać od wykonawców posiadania statusu czynnego podatnika VAT, ponieważ tym sposobem naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców i arbitralnie pozbawiłby niektóre podmioty prawa udziału w postępowaniu oraz konkurowania z innymi wykonawcami.
Umowa konsorcjum a zasada swobody umów
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując wniesione odwołanie, w pierwszej kolejności potwierdziła, że umowa konsorcjum sporządzana jest w oparciu o zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 14 ust. 1 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy p.z.p. nie stanowią inaczej. W konsekwencji konsorcjanci, sporządzając treść łączącej ich umowy, korzystają z art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Z art. 3531 k.c. wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Potwierdziła to również Krajowa Izba Odwoławcza, której zdaniem Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego.
Zatem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mogą sporządzić treść umowy konsorcjum według własnego uznania, jednak pod warunkiem, że będzie ona zgodna z art. 3531 k.c. Zamawiający nie może wpływać na treść umowy konsorcjum. Zgodnie z art. 23 ust. 4 p.z.p. może wyłącznie żądać przedłożenia dokumentu regulującego współpracę podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. Nakładanie na wykonawców obowiązku określonego formułowania treści łączącej ich umowy jest więc niedopuszczalne.
Obowiązek wykazania statusu czynnego podatnika VAT dyskryminuje mniejszych wykonawców
Odnosząc się drugiego zarzutu, Izba potwierdziła, że zamawiający na podstawie art. 23 ust. 5 i 6 może określić wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego dwa dodatkowe rozwiązania.
Po pierwsze, może określić szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba podkreśliła jednak, że nie należy rozumieć tego przepisu jako przyznającego zamawiającemu prawa do wprowadzenia innych warunków ponad te, które dotyczą wykonawców biorących udział w przetargu pojedynczo.
Po drugie, zamawiający może określić dla konsorcjum odmienne od nakładanych na pojedynczych uczestników warunki realizacji zamówienia. Również tutaj Izba podkreśliła, że przepis ten nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ jej zdaniem zamawiający każdorazowo winien posiadać uzasadnienie, a określenie szczególnych warunków udziału w postępowaniu lub odmiennego sposobu realizacji kontraktu musi być także proporcjonalne.
Zdaniem Izby wprowadzenie przez zamawiającego obowiązku posiadania statusu czynnego podatnika VAT spowodowało faktyczne ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez określoną grupę podmiotów. Treść SIWZ w sposób szczególny krzywdziła mniejszych wykonawców, których wartość sprzedaży nie przekroczyła w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 tys. zł. Zgodnie bowiem z ustawą o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. obowiązek opłacania VAT mają dopiero przedsiębiorcy, których przychody przekroczyły 200 tys. w skali roku.
Jak prawidłowo konstruować treść SIWZ, troszcząc się o należytą realizację zamówienia?
Podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający przyznał, że jego celem było wyeliminowanie podmiotów, które nie będą w stanie zrealizować zamówienia o skomplikowanym zakresie przedmiotowym i znacznej wartości. W konsekwencji wprowadził przepis, który ograniczył dostęp do postępowania podmiotom, które nie byłyby w stanie – jego zdaniem – prawidłowo zrealizować całości zamówienia. Tym samym zamawiający – chociaż nie ograniczył w żaden sposób możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i nie sprecyzował dodatkowych wymagań co do tego, w jaki sposób grupa wykonawców wykazać musi spełnienia warunków udziału w postępowaniu – wprowadzając zapis, że wykonawca musi złożyć oświadczenie, że jest płatnikiem podatku VAT, wpłynął na możliwość złożenia oferty przez grupę mniejszych podmiotów.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest prawidłowa realizacja umowy, do czego dążył również zamawiający w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Izby To jednak powinno być przez zamawiającego osiągnięte nie poprzez wprowadzanie zapisów ograniczających udział mniejszych wykonawców, ale poprzez takie konstruowanie warunków udziału w postępowaniu, które zapewnią realizację zamówienia przez podmioty zdolne do jego wykonania.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy