Czy „zgodnie z SIWZ” to niezgodnie z art. 38 p.z.p.? | Co do zasady

W czerwcu tego roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, który wywołał ożywioną dyskusję wśród praktyków zamówień publicznych. Zastanawiano się, czy stanowi on zapowiedź przełomu w realizowaniu przez zamawiających obowiązków wynikających z przepisu art. 38 ust. 1 p.z.p. Izba bowiem stwierdziła, że jeśli odpowiedź zamawiającego na pytanie wykonawcy dotyczące treści SIWZ brzmi: „Zgodnie z SIWZ”, to odpowiedź nie została udzielona. Czy istotnie wyrok zapowiada zmianę w procesie wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w realiach polskich postępowań przetargowych?

Na początek trzeba wyjaśnić, że polski porządek prawny nie jest systemem precedensowym, w ramach którego sądy i organy byłyby związane rozstrzygnięciem lub wykładnią prawa dokonaną w innej sprawie przez inny sąd. Takie sytuacje mają miejsce wyjątkowo, kiedy wyrok podlega kontroli w toku instancji, czyli gdy:

• sprawa zostaje skierowana do tzw. ponownego rozpoznania wraz z wytycznymi, które sąd musi wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy,
• w ramach postępowań ze skargi kasacyjnej lub dotyczących pytania prawnego Sąd Najwyższy dokona wiążącej wykładni prawa,
• Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyda orzeczenie prejudycjalne, w którym interpretuje przepisy prawa europejskiego mające zastosowanie w sprawie rozstrzyganej przez sąd krajowy.

Oprócz tego rozstrzygnięcia sądów cywilnych mają znaczenie prejudycjalne na potrzeby innych postępowań i w tym sensie wiążą inne sądy i organy na mocy art. 365 k.p.c. jako dowody w sprawie.

Co do zasady jednak w sprawach cywilnych prawomocnym rozstrzygnięciem wydanym w sprawie związane są tylko strony danego sporu i sąd, który to rozstrzygnięcie wydał. Każdy inny sąd czy organ ma obowiązek w rozstrzyganej przez siebie podobnej sprawie dokonać własnych ustaleń faktycznych i prawnych, w tym dokonać własnej wykładni prawa. Zasady powyższe wynikają z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, które mają zastosowanie do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na mocy art. 1212 k.p.c. w zw. z art. 185 ust. 7 p.z.p. Dlatego rozstrzygnięcie Izby w omawianej sprawie zakończonej wyrokiem z 4 czerwca 2020 r. (KIO 505/20) nie może być traktowane jako takie, które mogłoby stanowić wytyczną dla KIO przy rozstrzyganiu innych spraw.

W tej sprawie jednak Izba nawet nie rozstrzygała odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 p.z.p., gdyż taki się w odwołaniu nie pojawił. Rozważania Izby odnośnie do art. 38 p.z.p. zawarte są wyłącznie w uzasadnieniu. Innymi słowy, kwestia art. 38 ust. 1 p.z.p. nie była przedmiotem rozstrzygnięcia, a jedynie oceną prawną wyrażoną w uzasadnieniu. A skoro tak, to wyrażony przez Izbę pogląd, że odpowiedź o treści „zgodnie z SIWZ” jest równoznaczna z brakiem odpowiedzi, nie jest wiążący nawet dla stron tego postępowania odwoławczego (por. art. 366 k.p.c.).

Nie należy zatem wyciągać wniosku o możliwym wpływie powyższej oceny prawnej na inne rozstrzygnięcia w przedmiocie art. 38 ust. p.z.p., bowiem w tym przypadku ani wyrok, ani tym bardziej fragment jego uzasadnienia nie stanowią wytycznej dla składu rozstrzygającego kolejną sprawę.

Poczyniwszy powyższe zastrzeżenia, warto jednak przyjrzeć się bliżej ocenie prawnej wyrażonej przez Izbę w uzasadnieniu co do procesu wyjaśnień treści SIWZ.

Wykonawca pyta, zamawiający odpowiada

Art. 38 ust. 1 p.z.p. stanowi, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego w określonym terminie.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) to kluczowy dokument w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego minimalną zawartość reguluje art. 36 p.z.p. SIWZ określa wszystkie informacje niezbędne dla przebiegu postępowania oraz opis przedmiotu zamówienia. W analizowanej sprawie do akt złożono dowody, z których wynikało, że wykonawca składał zapytania do treści SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p.

Można twierdzić, że skoro zamawiający na pytanie wykonawcy ma obowiązek przekazać wyjaśnienia co do budzących wątpliwości zapisów SIWZ, to jeśli niejasności dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, odpowiedź zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. musi zostać udzielona zgodnie z art. 29 p.z.p. Ten ostatni przepis mówi, że przedmiot zamówienia zamawiający opisuje w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odpowiedzi na pytania wykonawców stają się elementem SIWZ, bowiem muszą być czytane razem z pierwotnymi zapisami, więc podlegają tym samym regułom co do jednoznaczności i zrozumiałości zapisów oraz możliwości żądania wyjaśnień jak oryginalne postanowienia specyfikacji.

Już zatem z samych przepisów ustawy można wywieść, że zamawiający powinien przekazać wykonawcom odpowiedzi o treści, która dokładniej niż pierwotny zapis SIWZ będzie informowała o znaczeniu wątpliwego postanowienia. Taki kierunek interpretacji przyjmowany był w orzecznictwie KIO już wcześniej, gdzie wskazywano, że odpowiedzi zamawiającego powinny zawierać precyzyjne wyjaśnienia rzeczywiście wskazujące wolę zamawiającego wyrażoną w danym zapisie SIWZ (por. np. KIO/UZP 434/10).

Odpowiedź zamawiającego sprowadzająca się do zwrotu „zgodnie z SIWZ” już na pierwszy rzut oka powyższych wymagań nie spełnia. Pogląd prawny wyrażony przez Izbę, że taka odpowiedź nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia treści SIWZ, wydaje się więc niekontrowersyjny. Czy jednak tego rodzaju konstatacja ma wymiar uniwersalny, tj. czy można przyjąć, że tego rodzaju stwierdzenie nigdy nie stanowi odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie?

Pytanie – tak, polemika – nie

W pierwszej kolejności należy rozważyć, jakie uprawnienie wynika dla wykonawcy z art. 38 ust. 1 p.z.p. Skoro przepis ten mówi o prawie wykonawcy do pozyskania wyjaśnień treści SIWZ, a inny przepis (art. 38 ust. 4 – 6 p.z.p.) określa przesłanki, terminy i skutki zmiany SIWZ i nie pozostawia przy tym wątpliwości, że uprawnienie w tym ostatnim zakresie przysługuje wyłącznie zamawiającemu, to hipoteza art. 38 ust. 1 p.z.p. obejmuje tylko takie sytuacje, w których ma miejsce poszukiwanie wyjaśnień treści zapisów zawartych w SIWZ.

Tymczasem w praktyce wykonawcy korzystają z trybu art. 38 ust. 1 p.z.p. nie tylko po to, by pozyskać wyjaśnienia istniejących zapisów, ale także po to, by przekazać zamawiającemu informacje mogące wpłynąć na optymalizację SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia, często mając ku temu racjonalne podstawy wynikające z ich wiedzy specjalistycznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. W systemie prawa zamówień publicznych wyraźnie jednak wyartykułowano niekwestionowane prawo zamawiających do decydowania o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji itp.) oraz sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert). Wykonawca nie ma więc uprawnienia, aby zamawiającemu cokolwiek narzucić w kwestii konkretnego określenia jego potrzeb oraz sposobu ich opisania. Sytuacje, w których wykonawcy mogą doradzić zamawiającemu lub udzielić mu informacji potrzebnych do przygotowania SIWZ lub opisu przedmiotu zamówienia, mogą nastąpić wyłącznie w przewidzianych w tym celu procedurach, jak dialog techniczny czy dialog konkurencyjny. Innymi słowy, uprawnienie wykonawcy wynikające z art. 38 ust. 1 p.z.p. nie obejmuje prawa do polemiki czy domagania się zmiany SIWZ.

Jeżeli więc pytanie wykonawcy zadane z powołaniem się na ten przepis nie zmierza do pozyskania wyjaśnienia, lecz do zmiany znaczenia zapisu czy jego modyfikacji, to komunikacja taka pozbawiona jest podstawy prawnej i obowiązek zamawiającego z art. 38 ust. 1 p.z.p. w ogóle się nie aktualizuje.

O co pytał wykonawca?

W postępowaniach o złożonym, wysoce specjalistycznym przedmiocie zamówienia zrozumienie znaczenie zapisów SIWZ może nastręczać trudności, zwłaszcza osobom niebędącym specjalistami w danej branży. Podobne trudności mogą towarzyszyć ustaleniu, czy zadane pytanie dotyczy wyjaśnienia znaczenia zapisu SIWZ, czy jednak zmierza do jego zmiany.

Treść SIWZ podlega interpretacji stosownie do przepisu art. 65 § 1 k.c. Jest to bowiem oświadczenie woli zamawiającego złożone w ramach tzw. porozumienia przetargowego określającego reguły danego postępowania, na jakie umawiają się zamawiający i uczestniczący w przetargu wykonawcy. W efekcie, dla ustalenia sensu treści SIWZ dosłowne brzmienie zapisu nie ma waloru absolutnego. Interpretacja SIWZ musi bowiem uwzględniać także kontekst, w jakim SIWZ jest formułowana i zwyczaje handlowe danej branży, której zamówienie dotyczy. KIO, wypowiadając się w sprawach dotyczących interpretacji SIWZ, zwraca uwagę, że należy kierować się najbardziej prawdopodobnym jej rozumieniem przez ogół odbiorców (KIO/UZP 1648//09), co z pewnością uzasadnia zawężenie tego grona do potencjalnych uczestników danego postępowania, częstokroć specjalistów w danej branży. Tym samym regułom powinno podlegać ustalenie znaczenia treści pytań skierowanych do zamawiającego.

W omawianej sprawie, polegając na uzasadnieniu wyroku 505/20 (z braku dostępu do akt postępowania), można ustalić, że pytania wykonawcy do opisu przedmiotu zamówienia były następujące:

Prosimy o potwierdzenie, że pod pojęciem nałożenie obrazów „na żywo” […] Zamawiający rozumie, że obydwa obrazy […] są obrazami wyświetlanymi w czasie rzeczywistym nie w postprocesingu. Dodatkowo prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający przyzna punkty tj. 20 pkt tylko i wyłącznie oferentom, którzy zaoferuję rozwiązanie dokładnie takie, jakie zostało opisane w pkt. 96. Prosimy również o potwierdzenie, że pełna pula punktów przewidziana w tym punkcie zostanie przyznana oferentom, którzy posiadają możliwość rozbudowy o rozwiązanie opisane w pkt. 96 […], ale nie muszą go zaoferować i tym samym skalkulować wartości w finalnej ofercie. I dalej: Tym samym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wyklucza wszelkiego rodzaju korelacje obrazów […] inne niż wyspecyfikowane przez Zamawiającego w punkcie 96, w tym […] umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na obrazach […] punktów orientacyjnych […]  [pisownia oryginalna].

Kolejne pytanie dotyczy premiowania konkretnego rozwiązania dotyczącego przedmiotu zamówienia zależnego od działania w czasie rzeczywistym „na żywo”, który to parametr wykonawca określa jako niezrozumiały, a w konkluzji wywodu prosi o przyznanie 20 pkt. za oprogramowanie […], umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na obrazach […] punktów orientacyjnych […] – czyli takie, które w pierwszym pytaniu Wykonawca postrzega jako wykluczone z opisu przedmiotu zamówienia.

Izba uznała, że treść SIWZ była niejasna w zakresie przedmiotowym słowa „obraz”, a pojęcie „na żywo” wymagało wykładni. Natomiast zamawiający najprawdopodobniej ocenił, że komunikacja od wykonawcy nie świadczyła o wątpliwościach dotyczących znaczenia istniejących zapisów SIWZ, ale była próbą ich zakwestionowania zmierzającą do zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Zatem odpowiedź zamawiającego była kompletna, skoro stanowiła odmowę na dokonanie takich zmian. W tym kontekście była także prawidłowa, biorąc pod uwagę, że odpowiedzi w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. stają się elementem SIWZ. Oświadczenie zamawiającego co do meritum wskazanych w pytaniu zapisów SIWZ mogło wprowadzić kolejne wątpliwości odnośnie do znaczenia treści SIWZ. W efekcie zamawiający miał podstawy, aby odpowiedzieć: „zgodnie z SIWZ”.

Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy