Czy wykonawcy przysługuje roszczenie o uznanie jego oferty za najkorzystniejszą?
Jeżeli wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to zamawiający nie jest zobligowany do wyboru kolejnej oferty, ale może unieważnić postępowanie.
W wyroku z 30 czerwca 2011 roku (KIO 1285/11) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że wykonawcy, którego oferta nie jest ani ofertą z najniższą ceną, ani ofertą najkorzystniejszą, na gruncie obecnych przepisów nie przysługuje roszczenie o uznanie jej za najkorzystniejszą.
W postępowaniu tym zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez innego wykonawcę niż odwołujący. Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił jednak zawarcia umowy, wobec czego zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) stwierdzając, że na otwarciu ofert błędnie odczytał kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie tłumaczył, że sekretarz komisji popełnił błąd i zamiast wskazać wartość wynikającą z zatwierdzonego przez zarząd spółki wniosku, sam błędnie obliczył kwotę podaną na otwarciu ofert, doliczając do kwoty netto podatek VAT według stawki 23 proc. zamiast 8 proc. Najkorzystniejsza oferta zawierała cenę niższą od kwoty, którą zamawiający faktycznie mógł przeznaczyć na realizację zamówienia, w związku z tym zaistniały błąd nie miał znaczenia i nie było podstaw do unieważnienia postępowania. Jednak wykonawca ten nie podpisał umowy, zaś oferty pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, przekraczały kwotę, jaką zamawiający dysponował.
W swoim rozstrzygnięciu KIO powołała się na brzmienie art. 94 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. W związku z tym wybór kolejnej oferty nie jest obowiązkiem zamawiającego, lecz zależy od jego woli. Tym samym wykonawcy nie mogą skutecznie domagać się od zamawiającego wyboru kolejnej oferty najkorzystniejszej. KIO podniosła, iż w niniejszym stanie faktycznym odwołującemu nie przysługuje roszczenie o uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Należy również dodać, że brzmienie art. 94 ust. 3 p.z.p. pozwala zamawiającemu zakończyć postępowanie w warunkach, w których nie dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne ani też do unieważnienia postępowania. Tym samym w omawianym postępowaniu zamawiający mógł zamknąć postępowanie nie dokonując czynności unieważnienia, nawet mimo że kończąc postępowanie powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., czyli okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W takim przypadku podany przez zamawiającego powód zakończenia postępowania nie ma wpływu na jego wynik w tym znaczeniu, że w obu tych przypadkach (zakończenie postępowania bez unieważnienia czy z unieważnieniem) i tak nie doszłoby do zawarcia umowy z żadnym z wykonawców.
KIO odniosła się także do błędu zamawiającego dotyczącego podania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w nieprawidłowej (zawyżonej) wysokości. KIO wskazała, że przy stosowaniu p.z.p. obowiązują ogólne zasady prawa cywilnego i co do zasady nie ma przeszkód, by zamawiający powołał się na błąd oświadczenia woli. Ponieważ jednak w tym konkretnym przypadku nie zaistniały przesłanki wskazane w art. 84 §1 Kodeksu cywilnego, to znaczy błąd nie został wywołany przez żadnego z wykonawców, nie wiedzieli oni o jego zaistnieniu ani też błąd nie mógł być przez nich z łatwością zauważony, to zamawiający nie miałby możliwości uchylenia się od skutków swojego oświadczenia i musiałby zawrzeć umowę z wykonawcą, którego oferta byłaby najkorzystniejsza i mieściła się w podanej przez zamawiającego kwocie brutto. Dla rozstrzygnięcia w omawianej sprawie okoliczność ta nie miała jednak znaczenia, ponieważ kluczowa w niniejszym stanie faktycznym była okoliczność, że zawarcia umowy domagał się wykonawca, który złożył drugą najkorzystniejszą ofertę, a takiemu oferentowi nie przysługuje roszczenie o uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy
