Czy wykonawca, którego ofertę odrzucono, może wnieść odwołanie do KIO?
Wykonawca, wnosząc odwołanie, musi należycie wykazać posiadanie legitymacji procesowej zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. W doktrynie i orzecznictwie toczy się nieustanna dyskusja nad kręgiem podmiotów, które są uprawnione do wniesienia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zabrała głos w tym sporze w wyroku z 23 października 2019 r. (KIO 2031/19), odpowiadając na pytanie, czy wykonawca, którego ofertę odrzucono, wciąż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
Zamawiający odrzucił ofertę, która była niezgodna z treścią SIWZ. Wykonawca nie wniósł odwołania, w następstwie czego zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy. Wykonawca, którego oferta została odrzucona, postanowił zaskarżyć decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i wniósł odwołanie do KIO. Odwołujący uważał, że posiada interes prawny zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p., ponieważ gdyby odwołanie doprowadziło do unieważnienia postępowania, mógłby ponownie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Prawo do odwołania – interes prawny oraz szkoda
Zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując wstępnej kontroli formalnej wniesionego odwołania, jest zobowiązana do zbadania zarówno interesu prawnego odwołującego się wykonawcy, jak i możliwości poniesienia przez niego szkody wskutek wyboru najkorzystniejszej oferty należącej do innego wykonawcy. Jednak czy wykonawca, który nie jest już uczestnikiem postępowania, może wykazać interes prawny we wniesieniu odwołania?
KIO stanowczo opowiedziała się za stanowiskiem, że wykonawca, którego ofertę odrzucono, nie może wykazać należytego interesu we wniesieniu odwołania na gruncie art. 179 ust. 1 p.z.p. Jak wskazała Izba: chybiona była argumentacja Odwołującego, że w przypadku uwzględnienia odwołania, w tym żądania unieważnienia postępowania, materializować miałaby się przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie powinno służyć ochronie interesów wykonawcy w danym postępowaniu, a zatem nie może być postrzegane jako środek służący wyłącznie do unieważnienia postępowania. Zatem odwołujący musi wykazać interes prawny w danym, toczącym się postępowaniu, a nie opierać odwołanie o możliwe, przyszłe postępowanie. Przeciwna interpretacja znacznie poszerzyłaby grono uprawnionych podmiotów do wniesienia odwołania i poważnie wydłużyła proces udzielania zamówienia.
Drugą przesłanką dopuszczalności wniesienia odwołania jest poniesienie szkody przez odwołującego. Biorąc pod uwagę opisany stan faktyczny, KIO stwierdza: Przede wszystkim zauważenia wymaga, iż to na skutek złożenia niezgodnej z SIWZ oferty Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oznacza to zatem, że aby ubiegać się o to zamówienie musiałby złożyć inną ofertę, co oznacza, iż to wynikiem jego własnych błędów, było doprowadzenie do stanu, w którym oferta konkurencyjna mogła być uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie poniósł obiektywnej szkody w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ taka decyzja zamawiającego była wynikiem jego zaniedbań. Zdaniem Izby wykonawca wnoszący odwołanie musi udowodnić związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a utratą przedmiotowego zamówienia przez odwołującego.
Prawomocnie wykluczony
Podobny stan faktyczny był przedmiotem orzecznictwa TSUE, które odnosiło się m.in. do art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Przepis koresponduje zatem z art. 179 ust. 1 p.z.p. i wyznacza przesłanki wniesienia środka odwoławczego.
Na gruncie tego przepisu TSUE w sprawie C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich orzekł, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.
Teza TSUE została również potwierdzona w wyroku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, gdzie Trybunał podkreślił, że wykonawca, który został prawomocnie wykluczony z postępowania – przestał być uczestnikiem procesu udzielenia zamówienia – może zostać skutecznie pozbawiony prawa do wniesienia odwołania.
Podsumowanie
Możliwość wniesienia odwołania jest ważnym czynnikiem gwarantującym przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 p.z.p. Wykonawcy, którzy uważają, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, muszą należycie wykazać zarówno interes prawny we wniesieniu odwołania, jak i poniesioną szkodę w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie KIO odmówiła odwołującemu prawa do wniesienia środka ochrony prawnej, stwierdzając, że wykonawca, którego oferta została ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy