Zaświadczenia czy oświadczenia w zamówieniach publicznych
06.10.2011
zamówienia publiczne
O tym, czy podmiot mający siedzibę za granicą powinien dołączyć do oferty zaświadczenia wydane przez właściwe organy, czy oświadczenia własne, decyduje zakres wydawanych zaświadczeń.
Aby wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (p.z.p.), wykonawca musi przedłożyć odpowiednie dokumenty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., nr 226 poz. 1817).
Jeżeli wykonawca jest polskim przedsiębiorcą, poza dokumentem rejestrowym (odpis z Krajowego Rejestru Sądowego lub zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej) składa aktualne zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że w stosunku do wykonawcy nie został wydany zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne. Dodatkowo przedkładane są zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności członków władz wykonawcy w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 p.z.p.
Jeżeli jednak wykonawca jest podmiotem zagranicznym, zakres żądanych od niego dokumentów jest inny. Rozporządzenie określa, że w takim przypadku zamiast dokumentów, które przedkłada wykonawca polski, należy przedłożyć dokumenty wystawione w kraju siedziby przedsiębiorcy, potwierdzające, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości przedsiębiorcy, że nie zalega on z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu), a także że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Ponadto w celu potwierdzenia niekaralności członków władz wykonawcy zagranicznego musi on złożyć zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 p.z.p.
Ze względu na różnice w porządkach prawnych poszczególnych państw w zakresie wymaganych rodzajów dokumentów oraz form ich składania ustawodawca przewidział również sytuację, kiedy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się dokumentów będących odpowiednikami polskich zaświadczeń. W takim przypadku wymienione zaświadczenia zastępuje się dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Sytuacja komplikuje się, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy co prawda wystawia się dokumenty, które pozornie są odpowiednikami dokumentów polskich, jednak w rzeczywistości zakres tych dokumentów jest inny niż dokumentów polskich. Przykładowo w rejestrach karnych w poszczególnych krajach nie ujawnia się informacji na temat niektórych skazań za popełnione przestępstwa, np. gdy wymierzono za nie karę poniżej określonego poziomu. Wówczas podmiot mający siedzibę za granicą znajduje się w sytuacji patowej, bo składając zaświadczenie, którego zakres nie pokrywa się z polskim dokumentem, naraża się na ryzyko zakwestionowania takiego dokumentu. Z drugiej strony jeżeli wykonawca ten złoży tylko oświadczenie, które co prawda treścią odpowiada wymaganiom przepisów prawa polskiego, naraża się na zarzut, że przedłożony dokument ma nieprawidłową formę (nie pochodzi od właściwego organu).
Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła ten problem w szeregu orzeczeń. Między innymi w sprawach o sygn. akt KIO 1965/10, KIO 2131/10 oraz KIO 2493/10 Izba orzekła, że w takich sytuacjach należy dopuścić możliwość przedłożenia zarówno zaświadczenia, którego zakres jest węższy od zakresu polskiego zaświadczenia, jak i oświadczenia własnego, które składa się wówczas, gdy w danym kraju brak jest organu wydającego stosowne zaświadczenia.
Oznacza to, że zagraniczny wykonawca może wybrać, czy woli przedstawić zaświadczenie wydane przez organ właściwy w jego kraju, czy też udać się do notariusza i samemu złożyć oświadczenie o treści wymaganej zgodnie z polskimi przepisami.
Przytoczona linia orzecznicza niewątpliwie porządkuje sytuację wykonawców zagranicznych w polskich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W przeszłości zdarzało się bowiem, że zamawiający kwestionowali prawidłowość zaświadczeń uzyskanych od organów państw obcych. Ponadto wykonawcy, mając świadomość różnic występujących w treści polskich i obcych zaświadczeń, nie wiedzieli, jak prawidłowo skompletować ofertę.
Dodatkową konsekwencją zaprezentowanego podejścia do problemu zaświadczeń jest fakt, że zagraniczny wykonawca może w szeregu wypadków uniknąć formalności związanych z koniecznością pozyskania potrzebnych zaświadczeń. Jest tak zawsze wtedy, gdy zaświadczenie zagraniczne nie pokrywa w 100% zakresu informacji ujmowanych w zaświadczeniach wydawanych przez polskie organy i rejestry.
Sytuacja wykonawcy z siedzibą za granicą jest pod tym względem bardziej korzystna niż sytuacja wykonawcy polskiego. Ten drugi jest bowiem zmuszony uzyskać zaświadczenia wystawione nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem wykonawca zagraniczny, jeżeli tylko jest w stanie wykazać odmienność informacji zawartych w zaświadczeniu właściwego organu jego kraju od informacji zawartych w zaświadczeniach wydawanych przez polskie władze, może uzupełnić braki formalne swojego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, składając oświadczenie przed notariuszem. Oświadczenie takie nie musi zostać złożone przed datą składania ofert. Można je złożyć nawet dopiero po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia oferty, jeżeli z treści oświadczenia wynika, że określone okoliczności są potwierdzone według stanu na dzień składania ofert. Należy jedynie pamiętać, że notariuszem, przed którym można złożyć oświadczenie składane w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest notariusz w miejscu siedziby firmy bądź w miejscu zamieszkania osoby, której oświadczenie dotyczy.
Należy wskazać, że omawiany problem dotyczy również szeregu podmiotów polskich, których członkowie organów zarządzających mają miejsce zamieszkania za granicą: w zakresie składania zaświadczeń o niekaralności członków zarządu konsekwencje omawianych orzeczeń są dla nich takie same jak w przypadku spółek zagranicznych.
Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy
