Warunki udostępniania zasobów muszą uwzględniać przedmiot i cele danego zamówienia | Co do zasady

Planowana nowelizacja Prawa zamówień publicznych, mimo że wprowadza pewne zmiany w zakresie zasad uczestnictwa podmiotów trzecich w wykonaniu zamówienia, nie rozstrzyga wszystkich wątpliwości dotychczasowej praktyki. W odniesieniu do niektórych z nich przydatne więc będą wskazówki z niedawnego wyroku TSUE.

Zmiany wprowadzone nowelizacją

W znowelizowanym Prawie zamówień publicznych kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich znajdzie szersze uregulowanie niż dotychczas. Zmiana prawa nie wpłynie jednak znacząco na praktykę.

Udostępnianiu zasobów został w nowelizacji poświęcony cały przepis art. 22a p.z.p., podczas gdy art. 26 ust. 2b uchylono. Ustawodawca zmienił zatem lokalizację regulacji, umieszczając ją w sekcji odnoszącej się do spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie – jak wcześniej – w sekcji dotyczącej zasad przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Doprecyzowano, że zamawiający będzie oceniał spełnienie przez takie podmioty warunków udziału w postępowaniu w zakresie udostępnianych zdolności lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz fakt niepodlegania wykluczeniu.

Dążąc do wyłaniania podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia – realnie, a nie tylko na papierze – ustawodawca wprowadził zapis, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do których realizacji zdolności te są wymagane.

Powyższa regulacja ma na celu uniknięcie sytuacji, w której zdolności podmiotu trzeciego posłużą wykonawcy do spełnienia warunków w postępowaniu, a następnie dana część zamówienia wymagająca odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji czy doświadczenia zostanie wykonana przez inny podmiot. Ma więc ona zapobiegać zjawisku „handlu referencjami”.

Nowelizacją wprowadza się także odpowiedzialność wykonawcy polegającego na sytuacji ekonomicznej i finansowej innych podmiotów ponoszoną solidarnie z tymi podmiotami za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Chyba że wykonawca za nieudostępnienie tych zasobów nie ponosi winy.

Wskazówki Trybunału

W nowym stanie prawnym w zakresie niektórych zagadnień aktualne pozostaną rozważania TSUE przedstawione w niedawnym wyroku z 7 kwietnia 2016 r.

Został on wydany niedługo przed końcem obowiązywania dyrektywy 2004/18/WE, która obecnie nie znajduje już zastosowania. Nie wszystkie jednak wątpliwości zostały rozstrzygnięte nową dyrektywą 2014/24/UE, a w konsekwencji także znowelizowanym Prawem zamówień publicznych.

Wskazanym orzeczeniem Trybunał odpowiadał na pytania prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO). Powzięła ona wątpliwości w sprawie pomiędzy firmą Partner (Apelski Dariusz) a Zarządem Oczyszczania Miasta w Warszawie (C-324/14). Przedmiotem zamówienia było kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni warszawskich ulic w sezonie zimowym i letnim w latach 2014-2017. Wątpliwości KIO dotyczyły m.in. zasad polegania na zasobach podmiotów trzecich, możliwości sumowania potencjałów podmiotów trzecich oraz możliwości udostępniania zasobów w postaci doradztwa.

Wskazówki Trybunału w większości nie są kategoryczne, ale wynika z nich jasno, że warunki skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w każdym przypadku będą zależały od przedmiotu, celu i specyfiki zamówienia. Trybunał odwołuje się bardziej do rozsądku niż do sztywnych zasad. Jednak tam, gdzie brak jednoznacznych zasad, pole do sporów jest większe.

Poleganie na zasobach podmiotów trzecich – zasada, a nie wyjątek

Trybunał stwierdził przede wszystkim, że możliwość skorzystania przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów należy traktować jako zasadę, a nie wyjątek. Uprawnienie to nie może być zatem nadmiernie ograniczane przez zamawiających. Jak stwierdził Trybunał, zapisana w dyrektywie (a także w polskiej ustawie Prawo zamówień publicznych) możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów „w stosownych sytuacjach” nie może być interpretowana w ten sposób, że można się na nie powoływać wyłącznie w wyjątkowych przypadkach.

Nowelizacja utrzymuje możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich „w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia” (będzie ona uregulowana w art. 22a p.z.p.) – tak jak dyrektywa. Wykładnia TSUE wskazująca na szerokie uprawnienie do polegania na zdolnościach podmiotów trzecich pozostanie zatem aktualna – z zastrzeżeniem jednej istotnej zmiany, którą ma wprowadzić nowelizacja.

Prawo zamówień publicznych przewiduje, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę poszczególnych części zamówienia¹. Projekt nowelizacji, w ślad za dyrektywą, zakłada, że takie zastrzeżenie będzie również wykluczało skorzystanie ze wsparcia podmiotu udostępniającego zasoby – uchylony zostanie przepis art. 36a ust 3 p.z.p.

To ważna zmiana. Dotychczas podmiot udostępniający zasoby był w tym zakresie traktowany na równi z samym wykonawcą. To, co mógł wykonać wykonawca, mógł wykonać także podmiot trzeci. Jedynie podwykonawcom nie można powierzyć określonych części zamówienia – tych, które zostały w myśl art. 36a p.z.p. uznane przez zamawiającego za kluczowe (roboty budowlane lub usługi) lub zastrzeżone przez zamawiającego prace związane z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zasady powoływania się na zasoby innych podmiotów

Projekt nowelizacji nie wprowadza zmian co do wymaganego sposobu powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Utrzymany został ogólny obowiązek wykonawcy do udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował określonymi zasobami. Dowodem takim może być przedstawienie oświadczenia zawierającego zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów.

W tym zakresie aktualna pozostaje odpowiedź TSUE na pytanie KIO dotyczące tego, czy zamawiający może wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady określające współpracę wykonawcy z podmiotami udostępniającymi zasoby.

W tym kontekście Trybunał w wyroku z 7 kwietnia 2016 r. wskazał, że zamawiający nie może ograniczać uprawnienia do powoływania się na zdolności innych podmiotów. W szczególności nie może on z góry wskazywać określonych zasad, na jakich wykonawca może powołać się na zdolności tych podmiotów. Zasadniczo zatem oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań z podmiotami, na których zdolnościach polega².

Jednocześnie jednak Trybunał wskazał wyjątek od powyższej zasady. Otóż zamawiający, aby zagwarantować prawidłowe wykonanie danego zamówienia, może w szczególnych okolicznościach wskazać szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Musi to oczywiście zostać uregulowane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ.

Jak podkreślił Trybunał, określone przez zamawiającego zasady muszą być związane z przedmiotem i celami konkretnego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich. Ponownie zatem możliwość ograniczenia prawa wykonawcy do skorzystania z zasobów podmiotów trzecich została uzależniona od racjonalnego jej uzasadnienia w konkretnym przypadku.

Sumowanie potencjałów podmiotów trzecich

Trybunał, odpowiadając na kolejne pytanie KIO, wyjaśnił, że zasadniczo wykonawca może sumować zdolności dwóch lub więcej podmiotów, które nie posiadają zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych przez instytucję zamawiającą.

Wskazał jednak, że w wyjątkowych przypadkach ustanowienie przez zamawiającego ograniczenia co do możliwości sumowania potencjałów podmiotów trzecich jest dopuszczalne – szczególnie gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane wymagające pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji zamawiający może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny³. Jak widać, ocena zawsze będzie wymagała uwzględnienia okoliczności każdej konkretnej sprawy.

Udostępnienie zasobów w postaci doradztwa

W praktyce kontrowersje budzi wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego w postaci jego doradztwa. Doradztwo rozumiane jako udzielanie fachowych porad jest wsparciem często trudnym do uchwycenia, co może budzić wątpliwości co do jego realności. Będzie tak szczególnie wtedy, gdy przedmiotem zamówienia jest wykonywanie czynności faktycznych, polegające np. na odśnieżaniu i oczyszczaniu ulic – tak jak w sprawie, na  której tle wypowiadał się Trybunał. W sprawie tej dodatkowe wątpliwości budził fakt, że doradztwo świadczyła firma z Grudziądza – oddalona o ok. 230 km od miejsca wykonania zamówienia. Usługi doradcze miały polegać na przeszkoleniu pracowników oraz udzielaniu pomocy w rozwiązywaniu problemów mogących się pojawić na etapie realizacji zamówienia, przy całkowitym braku bezpośredniego udziału w wykonywaniu zamówienia.

TSUE uznał ponownie, że w tej sytuacji do KIO należy ustalenie – z uwzględnieniem wszystkich szczególnych elementów zamówienia – czy takie udostępnienie może zostać dokonane w sposób odpowiadający wymogom ugruntowanego już w tym zakresie orzecznictwa, zatem w sposób realny. Wskazał jednocześnie, że nie można wykluczyć, że w przedmiotowej sprawie sposób ten może być uznany za niewystarczający do zapewnienia, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby.

Trybunał podkreślił, że warunkiem uznania, że wykonawca skutecznie powołał się na zasoby innego podmiotu, jest udowodnienie, że w konkretnej sprawie wykonawca rzeczywiście może dysponować zasobami innych podmiotów. Zdecydowanie nie może ono służyć wykonawcy jedynie na potrzeby uczestnictwa w przetargu.

Podsumowanie

Konkluzje TSUE w zasadzie w odniesieniu do każdego z zadanych pytań wymagają od zamawiających (oraz ewentualnie Krajowej Izby Odwoławczej) oceny sytuacji w każdym konkretnym przypadku z uwzględnieniem specyficznych okoliczności danej sprawy.

Warto zawrócić uwagę, że Trybunał w ramach dokonywanej przez siebie interpretacji przepisów dyrektywy nie formułuje jednoznacznych zakazów czy nakazów, do których powinny zastosować się państwa członkowskie. Przeciwnie, TSUE – wyraźnie wskazując na konieczność zachowania zasad adekwatności oraz proporcjonalności – co do zasady przerzuca na instytucje stosujące prawo zamówień w krajach członkowskich ciężar oceny granic dopuszczalności oraz zasad powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Nie jest to oczywiście jednoznaczne z przyznaniem im pełnej swobody w tym zakresie. Urealnieniu udostępniania zasobów ma służyć także nowa regulacja, choć, jak wskazano, nie jest ona wyczerpująca w kontekście dążenia do osiągnięcia tego celu. Interpretacja przepisów będzie więc wymagała ustalenia takiego znaczenia, aby ich stosowanie pozostawało w zgodzie z wyrokiem TSUE.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy