Transformacja cyfrowa a prawo konkurencji
Dominacja Stanów Zjednoczonych i Chin na rynku technologii cyfrowych zmusiła Europę do podjęcia działań, których celem jest ograniczenie nadmiernego uzależnienia od rozwiązań powstałych poza jej granicami. Chęć utrzymania konkurencyjności na arenie międzynarodowej wymaga m.in. przeglądu przepisów antymonopolowych.
W marcu br. Ursula von der Leyen, przewodnicząca Komisji Europejskiej, zaprezentowała nową strategię przemysłową dla Europy. Jako priorytety tej strategii wskazano:
- zapewnienie neutralności klimatycznej Europy do 2050 r.,
- ukształtowanie cyfrowej przyszłości Europy,
- utrzymanie konkurencyjności przemysłu europejskiego na świecie.
Dwa ostatnie obszary mają bezpośrednie przełożenie na kształt i stosowanie prawa konkurencji w Europie.
Obowiązujące w UE reguły konkurencji mają zwiększać konkurencyjność przedsiębiorstw, tworzyć równe warunki działania, pobudzać innowacje i zapewniać konsumentom większy wybór. Obecnie coraz częściej się jednak podkreśla, że powinny być też one dostosowane do zmieniającego się świata.
W dokumentach unijnych wprost wyrażono potrzebę przeglądu przepisów antymonopolowych. Wskazania takie zawarto m.in. w nowej strategii przemysłowej dla Europy (s. 5-6 strategii), a także w komunikacie Komisji w sprawie kształtowania cyfrowej przyszłości Europy. W komunikacie tym do kluczowych działań zaliczono ocenę i przegląd adekwatności unijnych przepisów dotyczących konkurencji w stosunku do potrzeb w erze cyfrowej (s. 11 komunikatu).
Analogiczne postulaty formułuje się również w Polsce. W projekcie „Polityki Rozwoju Sztucznej Inteligencji na lata 2019-2027” zauważono, że wykorzystywanie sztucznej inteligencji wiąże się z nowymi wyzwaniami z obszaru prawa konkurencji. Zarekomendowano w związku z tym, by Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów monitorował wykorzystywanie systemów AI i formułował wytyczne dla przedsiębiorców1.
Przy badaniu adekwatności aktualnych reguł konkurencji do trwającej transformacji cyfrowej kluczowe znaczenie trzeba nadać zasadom pewności prawa2, ustawowej określoności czynów zabronionych i kar3, a także ochronie uzasadnionych oczekiwań4. Profesjonalnym uczestnikom rynku należy zapewnić transparentność reguł konkurencji w stopniu umożliwiającym im swobodę wykorzystywania innowacji cyfrowych w działalności gospodarczej – bez obawy, że ich działania zostaną zakwalifikowane jako naruszenia przepisów krajowego lub unijnego prawa konkurencji.
Takie przypadki się bowiem zdarzają. Przykładem może być stosowanie algorytmów służących do ustalania cen produktów i usług w oparciu o dostępne na rynku oferty. Algorytmiczne strategie wyceny pozwalają na niemal natychmiastową reakcję na politykę cenową innych przedsiębiorców. Wykorzystywanie algorytmów cenowych może jednak budzić wątpliwości z punktu widzenia prawa konkurencji. Pojawia się bowiem ryzyko uznania niektórych działań za zmowę cenową w postaci milczącej koordynacji, tj. koordynacji niewymagającej jednoznacznego określenia wspólnych działań przedsiębiorców (np. w drodze umowy).
Dotychczasowa praktyka europejskich organów antymonopolowych ogranicza się do relatywnie nieskomplikowanych spraw w tym zakresie, a mianowicie do wykorzystania algorytmów cenowych w celu wdrożenia antykonkurencyjnego porozumienia, które zostało wcześniej zawarte w tradycyjny sposób (np. decyzja CMA w sprawie Trod Ltd oraz GB eye). Wkrótce należy się jednak spodziewać bardziej złożonych spraw, które wymagać będą pogłębionej refleksji.
Nowa strategia przemysłowa dla Europy i poprzedzające ją dokumenty unijne wyraźnie zakładają zachęcanie przedsiębiorców unijnych do wprowadzania innowacji technologicznych (m.in. poprzez wzmocnienie ośrodków innowacji cyfrowych oraz wspieranie współpracy między małymi i średnimi przedsiębiorstwami). Podkreśla się także rolę, jaką mają pełnić małe i średnie przedsiębiorstwa w ramach planowanych transformacji. Jak zauważono w komunikacie Komisji Europejskiej z 19 lutego 2020 r. w sprawie kształtowania cyfrowej przyszłości Europy, aby rozpoczynać działalność i rozwijać się w Europie, MŚP potrzebują pozbawionego przeszkód jednolitego rynku, wolnego od trudności związanych z rozbieżnymi lokalnymi lub krajowymi przepisami, które zwiększają obciążenia administracyjne w szczególności dla mniejszych przedsiębiorstw. MŚP potrzebują jasnych i proporcjonalnych przepisów, które są skutecznie i jednolicie egzekwowane w całej UE, zapewniając im niezwykle prężny rynek rodzimy, z którego można rozpocząć ekspansję na arenie międzynarodowej.
Widać więc, że trzeba pilnie szukać rozwiązań problemów prawa antymonopolowego powstałych na gruncie transformacji cyfrowej. Wykorzystywanie nowych technologii w działalności przedsiębiorstw coraz częściej staje się bowiem obiektem zainteresowania organów ochrony konkurencji, zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym. Wraz z rozwojem technologii tendencja ta będzie rosnąć. To zaś może utrudniać realizację priorytetów sformułowanych w nowej strategii przemysłowej dla Europy. Przedsiębiorcom potrzebne są zatem ramy, w których będą mogli swobodnie się poruszać w nowym cyfrowym świecie.
Agnieszka Jelska, radca prawny, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy
1 We wrześniu 2020 r. Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji (KRMC) przyjął „Politykę rozwoju sztucznej inteligencji w Polsce”. Dokument został przekazany do dalszych prac legislacyjnych.
2 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 12 listopada 1981 r. w sprawach połączonych 212 do 217/80, Amministrazione delle finanze dello Stato przeciwko Srl Meridionale Industria Salumi i in., pkt 10.
3 A. Doniec, Stosowanie kar pieniężnych w unijnym i polskim prawie konkurencji w świetle wymogów ochrony praw człowieka, Warszawa 2016, Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych, s. 81 i n.
4 Wyrok Sądu z 3 marca 2011 r. w sprawie T-110/07 Siemens AG p-ko Komisji, pkt 375.
