Reverse solicitation
W lipcu 2017 r. Rządowe Centrum Legislacji opublikowało projekt zmiany ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i niektórych innych ustaw. Ma on dostosować krajowy porządek prawny do europejskich regulacji dotyczących rynku kapitałowego, w tym w szczególności do MiFID II1 oraz MiFIR2. Nowela zasadniczo zmieni brzmienie szeregu przepisów ustawy i nałoży na podmioty rynku kapitałowego obowiązek dostosowania się do nowych regulacji. Na uwagę zasługuje również wprowadzenie nieuregulowanej dotychczas w prawie polskim konstrukcji reverse solicitation.
Stan obecny
Reverse solicitation nie jest pojęciem zdefiniowanym w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi („ustawa o obrocie”). Mianem reverse solicitation określa się praktykę świadczenia usług maklerskich przez podmiot z państwa trzeciego na rzecz podmiotu z innego państwa, jeśli odbywa się ona z wyłącznej inicjatywy klienta. Warunkiem reverse solicitation jest to, że klient ze swojej własnej i wyłącznej inicjatywy doprowadził do kontaktu z firmą inwestycyjną i nie został przez nią uprzednio zachęcony do kontaktu oraz że klientowi nie są dostarczane produkty lub usługi, o które nie prosił. W tym wypadku uważa się, że usługa firmy inwestycyjnej nie jest świadczona w państwie, w którym klient mieszka lub ma siedzibę.
Ustawa o obrocie implementowała do polskiego porządku postanowienia MiFID I3, ustanawiające wspólne zasady funkcjonowania podmiotów rynku kapitałowego, w tym zasadę jednolitej licencji (single passport) oznaczającą wzajemne akceptowanie zezwoleń wydanych przez organy nadzoru innych państw członkowskich UE. W oparciu o zasadę jednolitej licencji świadczenie usług maklerskich na terytorium Polski przez podmiot z innego państwa UE jest dozwolone i może przyjąć dwie formy: świadczenia usług bez otwierania oddziału w Polsce w formie transgranicznej albo świadczenia usług w formie oddziału. Powyższe zasady zostały utrzymane w MiFID II i w projekcie nowelizacji ustawy o obrocie z lipca 2017 r.
Ponieważ MiFID II wchodzi w życie 3 stycznia 2018 r., reverse solicitation znajdzie umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w Polsce.
Reverse solicitation w MiFID II
MiFID II zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia, że wymóg uzyskania zezwolenia nie będzie miał zastosowania do świadczenia usługi inwestycyjnej lub wykonywania działalności przez firmę inwestycyjną z państw trzecich (spoza UE), jeżeli klienci z własnej inicjatywy doprowadzą do świadczenia takiej usługi. Zakres swobody jest jednak ograniczony. Sprzedaż nowych kategorii produktów lub usług inwestycyjnych będzie możliwa wyłącznie jeśli klient wprost o nie poprosi albo firma inwestycyjna otworzyła w danym państwie swój oddział.
Nowelizacja ustawy o obrocie
Zgodnie z projektem z lipca 2017 r. do ustawy o obrocie dodany zostanie artykuł, na podstawie którego będzie możliwe świadczenie usług maklerskich w oparciu o reverse solicitation dla klientów w Polsce. Znajdzie on zastosowanie, jeżeli do rozpoczęcia świadczenia usług przez podmiot z państwa trzeciego (spoza UE) na rzecz podmiotu z siedzibą, miejscem zamieszkania lub pobytu w Polsce doprowadził – ze swojej wyłącznej inicjatywy – podmiot, który z tych usług korzysta. Na tej podstawie nie będzie można jednak świadczyć innych usług, o które klient nie prosił.
Ustawodawca, w ślad za MiFID II, precyzuje granice wyłącznej inicjatywy klienta. Działania reklamowe lub promocyjne podejmowane przez podmiot z państwa trzeciego w stosunku do potencjalnych klientów na terytorium Polski będą uznawane za wyłączające inicjatywę klienta.
Termin „działania reklamowe lub promocyjne” może rodzić trudności interpretacyjne. Jeśli przyjęte zostanie szerokie rozumienie, zakres zastosowania reverse solicitation może zostać znacząco ograniczony. Brakuje wskazówek pozwalających określić, czy np. powszechna obecnie działalność polegająca na prowadzeniu przez podmiot zagraniczny strony internetowej w języku polskim będzie uważana za promocję skierowaną do klientów w Polsce.
Projekt nowelizacji ustawy o obrocie znajduje się w fazie opiniowania i może ulec zmianom. Termin na implementację MiFID II do polskiego prawa upływa 3 stycznia 2018 r.
Mariusz Kociszewski, Marcin Pietkiewicz, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy
1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE.
2 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012.
3 Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG.
