Nowe wyjaśnienia UOKiK w sprawie kar antymonopolowych | Co do zasady

Prezes UOKiK opublikował nowe wyjaśnienia dotyczące metodologii obliczania kar za praktyki antykonkurencyjne. Ich głównym celem jest dostosowanie praktyki do ostatnich zmian ustawy antymonopolowej w zakresie m.in. kar dla spółek-matek i uwzględniania adekwatności kary. Są też jednak inne zmiany. Niektóre budzą pewne zastrzeżenia.

Komunikat o nowych wyjaśnieniach w sprawie kar antymonopolowych ukazał się na stronie UOKiK 9 kwietnia 2024 r. Nowe „Wyjaśnienia dotyczące ustalania wysokości kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję” datowane są na marzec 2024 r. i obowiązują od początku bieżącego roku.

Konieczność aktualizacji wyjaśnień

Prezes UOKIK podkreśla w komunikacie, że nowy dokument jest dostosowany do przepisów zawartych w unijnej dyrektywie ECN+. Rozszerzyła i ujednoliciła ona uprawnienia organów antymonopolowych państw członkowskich UE w zakresie praktyk ograniczających konkurencję. Wśród jej elementów znalazły się m.in. wymogi, by organy, obliczając karę, uwzględniały zarówno wagę naruszenia, jak i czas jego trwania. Zgodnie z dyrektywą należy też brać pod uwagę wywieranie na bezpośredniego naruszyciela tzw. decydującego wpływu i w związku z tym uwzględniać jako podstawę wymiaru kary obrót całej grupy kapitałowej, do której należy naruszyciel. Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która weszła w życie 20 maja 2023 r., wprowadziła te elementy do polskiego porządku prawnego. Zatem jedynie kwestią czasu było opracowanie przez UOKiK nowych wyjaśnień w sprawie kar antymonopolowych, uwzględniających te zmiany i zastępujących przestarzałe już wyjaśnienia z 2021 r. 

Zakres zmian

Jak wynika z samego komunikatu Prezesa UOKiK, wyjaśnienia zawierają nowe elementy dotyczące nakładania kar na podmioty będące częścią złożonych grup kapitałowych i wymierzania kar spółkom-matkom. Ponadto nowe wyjaśnienia mają na celu, jak podkreśla organ, doprecyzowanie wpływu, jaki na wysokość kary mają długość naruszenia, rodzaj praktyki oraz skutki rynkowe. Dokument uzupełnia także nieco treść poprzednika w zakresie okoliczności łagodzących i obciążających branych pod uwagę przy wymiarze kary antymonopolowej.

Za jedną z istotniejszych zmian Prezes UOKiK uważa wzmocnienie analizy adekwatności kary do naruszenia (do „całości sprawy”). Analiza ta może prowadzić do odejścia od ścisłego stosowania zasad wymiaru kary ujętych w wyjaśnieniach i jej wyższego lub niższego wymiaru. Takie podejście będzie opatrzone w decyzji dodatkowym uzasadnieniem.

Stosowanie wyjaśnień

Wyjaśnienia dotyczą ustalania wysokości kar nakładanych na przedsiębiorców przez Prezesa UOKiK za naruszenie zakazów praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 6 (odnośnie do porozumień ograniczających konkurencję) i art. 9 (co do nadużywania pozycji dominującej) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz odpowiednio w art. 101 i 102 TFUE. Podstawą ich nakładania jest art. 106 i nast. ustawy.

Zgodnie z intencją organu nowe wyjaśnienia mają stanowić tylko opis podejścia do wymierzania tych kar. Prezes UOKiK zastrzega, odwołując się do orzecznictwa TK, że wyjaśnienia nie są narzędziem umożliwiającym przedsiębiorcom precyzyjne ustalenie grożących im kar. Podkreśla ponadto, że chodzi jedynie o ustandaryzowanie sposobu określenia wysokości kar, a nie o zrównanie poziomu kar w poszczególnych kategoriach spraw i umożliwienie ich porównywania.

Podobnie jak w przypadku poprzednich wyjaśnień z 2021 r., Prezes UOKiK zastrzega również, że wyjaśnienia nie mają charakteru prawnie wiążącego, a fakt ich opublikowania oznacza jedynie, że organ będzie ustalał kary w sprawach praktyk ograniczających konkurencję w sposób w nich określony. Ewentualne odstępstwa od zasad ustalonych w wyjaśnieniach będą odrębnie uzasadniane w decyzji.

Zgodnie z par. 2 wyjaśnień stosuje się je do spraw, w których postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte po 1 stycznia 2024 r.

Decydujący wpływ i kary dla spółek-matek

Zasadniczą nowością wynikającą z nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest możliwość nakładania kar na podmioty kontrolujące przedsiębiorców, którzy dopuszczają się naruszeń prawa antymonopolowego. W tym zakresie nowe wyjaśnienia były szczególnie wyczekiwane przez praktyków.

Chodzi o sytuacje, w których na bezpośredniego naruszyciela inny przedsiębiorca wywiera tzw. decydujący wpływ (zdefiniowany w art. 6b ust. 2 i 3 ustawy). Zachodzą one, gdy między przedsiębiorcami istnieją powiązania ekonomiczne, prawne lub organizacyjne, których skutkiem jest wykonywanie lub dostosowywanie się przez przedsiębiorcę, na którego jest wywierany decydujący wpływ, do instrukcji udzielanych mu przez przedsiębiorcę wywierającego ten wpływ w sposób ograniczający lub uniemożliwiający jego samodzielne zachowania na rynku. Stosuje się przy tym domniemanie, że przedsiębiorca wywiera decydujący wpływ na innego, jeżeli jego udział w kapitale przedsiębiorcy, na którego ten wpływ wywiera, przekracza 90%. 

Zgodnie z art. 106 ust. 3a ustawy obrót przedsiębiorcy wywierającego wpływ jest brany pod uwagę przez Prezesa UOKiK przy ustalaniu maksymalnego wymiaru kary, wynoszącego według art. 106 ust. 1 ustawy 10% za rok obrotowy poprzedzający nałożenie kary. W przypadku stwierdzenia wywierania decydującego wpływu wspomniane 10% będzie się odnosiło do obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wywierających decydujący wpływ oraz przedsiębiorców, na których ten decydujący wpływ jest przez nich wywierany.

Natomiast na podstawie art. 106c ustawy w przypadku stwierdzenia, że na przedsiębiorcę, który naruszył zakaz praktyk ograniczających konkurencję, był wywierany decydujący wpływ przez innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców, Prezes UOKiK może nałożyć łączną karę pieniężną na tego przedsiębiorcę i na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wywierających na niego decydujący wpływ. Przy tym przedsiębiorca, który dopuścił się naruszenia, i przedsiębiorca lub przedsiębiorcy wywierający na niego decydujący wpływ ponoszą solidarną odpowiedzialność za karę.

Zaznaczyć trzeba, że organ antymonopolowy może wszcząć postępowanie wobec przedsiębiorcy wywierającego decydujący wpływ na bezpośredniego naruszyciela, ale nie musi (art. 88 ust. 3a ustawy).

W pkt. 8 wyjaśnień Prezes UOKiK podkreśla, że w przypadku prowadzenia postępowania zarówno przeciwko przedsiębiorcy, który wywierał decydujący wpływ, jak i przedsiębiorcy, na którego decydujący wpływ był wywierany, zasadą będzie wymierzanie kary łącznej.

Wśród omówionych poniżej reguł ustalenia kwoty wyjściowej stanowiącej podstawę wymiaru kary znajdują się zasady dotyczące uwzględniania łącznego obrotu bezpośredniego naruszyciela i przedsiębiorcy wywierającego na niego decydujący wpływ.

Kary za naruszenie prawa polskiego i unijnego

Naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję określonego w art. 6 lub art. 9 ustawy może jednocześnie naruszać analogiczny zakaz określony w art. 101 lub art. 102 TFUE. Choć w takim przypadku możliwe jest nałożenie odrębnych kar za naruszenie prawa polskiego i prawa unijnego, Prezes UOKiK przyjmuje w pkt. 10 wyjaśnień zasadę, że za udział w naruszeniu unijnych i polskich reguł konkurencji nałożona zostanie jedna kara. Kara nie będzie podwyższana ze względu na liczbę kwalifikacji prawnych, a organ będzie co do zasady uznawał ją za adekwatną niezależnie od ewentualnej podwójnej kwalifikacji prawnej naruszenia.

Kwota wyjściowa

Pierwszym krokiem przy wyznaczaniu wymiaru kary jest ustalenie kwoty wyjściowej. Prezes UOKiK przyjął niejasną zasadę, że kwota ta (oraz kwota bazowa, o której poniżej) odnoszona jest do jednego, przeciętnego roku trwania naruszenia.

Kwota wyjściowa stanowiąca pierwotną podstawę wymiaru kary stanowi odsetek obrotu przedsiębiorcy zdefiniowanego w wyjaśnieniach jako „relewantny obrót”. Jest to całkowity obrót w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy, osiągnięty przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorców będących bezpośrednimi uczestnikami naruszenia w ostatnim roku kalendarzowym okresu naruszenia ustalonego w decyzji kończącej postępowanie.

Nowością jest, że w wyjaśnieniach przedstawiono przykłady obrotu, który jest brany pod uwagę przy wyznaczaniu kwoty wyjściowej, zważywszy m.in. na to, jaką część całkowitego obrotu przedsiębiorca uzyskuje na jakim terytorium, ze sprzedaży jakich produktów, czy na to, kto brał udział w porozumieniu.

Zwłaszcza w przypadku wywierania decydującego wpływu na bezpośredniego naruszyciela (określonego w wyjaśnieniach jako „bezpośredni uczestnik naruszenia”) przez innego przedsiębiorcę istotne jest, czy produkty lub usługi każdego z nich są substytucyjne, czy oba podmioty brały udział w porozumieniu itd. Jeśli np. produkty nie były substytucyjne, a w porozumieniu brała udział tylko polska spółka zależna, przy nakładaniu kary łącznej uwzględnia się jedynie obrót bezpośredniego naruszyciela. Jeśli jednak np. grupa kapitałowa, do której należy bezpośredni naruszyciel i podmiot wywierający nań wpływ, prowadzi jako całość działalność w Polsce, a w wykonywaniu porozumienia uczestniczyli obaj przedsiębiorcy, obrotem relewantnym jest suma całkowitych obrotów obu przedsiębiorców. W każdym przypadku jednak przy ustalaniu kwoty wyjściowej do obliczenia kary antymonopolowej brany pod uwagę jest całkowity obrót właściwego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców.

Kwota wyjściowa będzie określana przez wskazanie odsetka z przedziału od 0,01% do 3% relewantnego obrotu.

Należy zauważyć krok w tył, jaki w nowych wyjaśnieniach uczynił organ w stosunku do wyjaśnień z 2021 r. Otóż zarówno dawniej, jak i obecnie Prezes UOKiK będzie brał pod uwagę wagę naruszenia. W poprzednich wyjaśnieniach podano definicje poszczególnych rodzajów naruszeń oraz określono ściśle odpowiadające im progi (1-3% obrotu dla naruszeń bardzo poważnych, 0,2-1% obrotu dla naruszeń poważnych oraz od 0,01% do mniej niż 0,2% obrotu dla naruszeń pozostałych). Tymczasem nowe wyjaśnienia poprzestają na ogólnym, przykładowym wskazaniu najpoważniejszych przykładów porozumień ograniczających konkurencję i nadużywania pozycji dominującej, nie skalując w żaden sposób ich wagi w stosunku do kwoty wyjściowej.

Ponadto dotychczas Prezes UOKiK, ustaliwszy w pierwszym kroku odpowiednią kwotę wyjściową, zwiększał ją o maksymalnie 90% lub zmniejszał o nie więcej niż 50% – w zależności od charakterystyki produktu i jego odbiorców, charakterystyki rynku, udziału przychodów z towarów objętych praktyką w całkowitym obrocie przedsiębiorcy oraz skutków naruszenia dla uczestników rynku i ich (nie)odwracalności – aby określić kwotę bazową.

Obecnie ww. czynniki stanowią elementy określenia kwoty wyjściowej. Nieznacznie zmieniono tylko ich definicje oraz zastąpiono udział przychodów przez kryterium istotności stopnia zorganizowania naruszenia (tj. czy np. uczestnicy monitorowali swoje zachowania, żeby zapobiegać nierespektowaniu ustaleń). Zrezygnowano także z procentowych widełek, poprzestając na stwierdzeniach w rodzaju „Prezes Urzędu określi kwotę wyjściową bliżej górnej granicy”. Jest to oczywiste zmniejszenie przejrzystości procesu wymiaru kary antymonopolowej.

Kwota bazowa

Określona zgodnie z powyższymi regułami kwota wyjściowa stanowi podstawę ustalenia kwoty bazowej. Jest to kwota wyjściowa obniżona lub podwyższona o nie więcej niż 75% z uwzględnieniem:

• stosunku przychodu bezpośredniego naruszyciela z produktów, których dotyczy naruszenie, do jego całkowitego obrotu (to kryterium ustalenia kwoty bazowej przeniesiono z poprzednich wyjaśnień),
• szczególnego zagrożenia interesu publicznego (zwłaszcza przez tzw. tajne kartele) oraz prewencji ogólnej (to kryterium stanowi kolejną nowość),
• łącznego potencjału gospodarczego podmiotów, między którymi zachodzi relacja decydującego wpływu (to również nowe, a ponadto bardzo niejasne kryterium), a także
• uprzedniego naruszenia ustawy innego niż podobne do tego, za które wymierzana jest kara (to kolejna nowość, najbardziej wątpliwa, ponieważ stanowi okoliczność obciążającą spoza ustawowego katalogu, o którym będzie mowa poniżej).  

Okres naruszenia

Jak wspomniano powyżej, kwoty wyjściowa i bazowa określane są w stosunku do jednego, przeciętnego roku naruszenia. Całkowity okres naruszenia jest pierwszym czynnikiem branym pod uwagę przy modyfikacji kwoty bazowej.

W tym zakresie nowe wyjaśnienia nie wprowadzają zmian. Nadal kwota bazowa jest mnożona przez liczbę pełnych lat uczestnictwa przedsiębiorcy w naruszeniu. Jeżeli w ostatnim rozpoczętym roku naruszenia, za który nakładana jest kara, czas udziału w naruszeniu przekroczy 6 miesięcy, to Prezes UOKiK powiększy mnożnik o 0,5. Zgodnie zatem z przykładami podanymi w pkt. 34 wyjaśnień w przypadku kary nakładanej w odniesieniu do naruszenia trwającego 3 lata i 3 miesiące kwota bazowa zostanie powiększona trzykrotnie (mnożnik 3), dla naruszenia trwającego 3 lata i 9 miesięcy – trzyipółkrotnie (mnożnik 3,5), a dla okresu 4 lat i 2 miesięcy – czterokrotnie (mnożnik 4).

Okoliczności łagodzące i obciążające

Jedyną istotną zmianą w tym zakresie jest wielkość, o jaką zmieni się kwota bazowa uwzględniająca okres naruszenia, biorąc pod uwagę okoliczności łagodzące i obciążające określone w katalogach z art. 111 ustawy (otwartym dla okoliczności łagodzących i zamkniętym w przypadku okoliczności obciążających).   

Dotąd miarkowanie kary pod tym względem następowało w widełkach +/-50% kwoty bazowej. Obecnie widełki wynoszą 25%.

Ponadto Prezes UOKiK zdecydował się tylko na rozwinięcie omówienia okoliczności łagodzącej dotyczącej zaniechania przez karanego przedsiębiorcę stosowania praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. Podkreślono, że z zaprzestaniem udziału w porozumieniu nie mamy do czynienia, gdy wynikało to z wycofania się innego uczestnika, albo gdy np. został rozstrzygnięty przetarg, którego dotyczyło porozumienie.

Oprócz powyższych korekt (oraz wprowadzenia wspomnianej wyżej nowej, wątpliwej, pozaustawowej okoliczności obciążającej uwzględnianej przy ustalaniu kwoty bazowej) nie wprowadzono zmian co do stosowania okoliczności łagodzących i obciążających.

Kara maksymalna

Podobnie jak w wyjaśnieniach z 2021 r. kwota kary ustalona w wyniku zastosowania powyższych zasad przekraczająca kwotę maksymalną określoną w art. 106 ust. 1 ustawy (tj. 10% obrotu za rok poprzedzający nałożenie kary) będzie obniżana do tej maksymalnej wysokości.

Adekwatność kary

Istotna zmiana nastąpiła w zakresie miarkowania kary w odniesieniu do jej adekwatności.

W wyjaśnieniach z 2021 r. Prezes UOKiK ograniczył się do stwierdzenia, że może odstąpić od nałożenia kary lub nałożyć ją w szczególnie niskiej wysokości, jeżeli wystąpią okoliczności, które w jego ocenie zapewnią, że brak kary lub kara w niższej wysokości spełni swoje cele. Ponadto poprzednie wyjaśnienia dopuszczały nadzwyczajne podwyższenie kary, ograniczając się do podania jako kryterium zbyt niskiej wysokości dla osiągnięcia celów kary, w szczególności gdyby kara pozostawała w rażącej dysproporcji do całkowitego obrotu przedsiębiorcy lub skali jego działalności.

W nowych wyjaśnieniach Prezes UOKiK stwierdza, że wymierzając karę „uwzględni, czy kwota będąca wynikiem analizy na poprzednich etapach nie pozostaje rażąco nieadekwatna w warunkach danej sprawy” (co należy uznać za kolejne nieostre i wyjątkowo uznaniowe kryterium) oraz czy będzie ona miała charakter odstraszający.

Ponadto dodano szczególne podkreślenie, że powyższa, uznaniowa modyfikacja może mieć zastosowanie zwłaszcza do podmiotów, które w ostatnich latach nie przekroczyły 100 000 EUR obrotu, w związku z czym stosuje się do nich górną granicę kary w wysokości 10 000 EUR. Zatem szczególnie w tych przypadkach kara „może zostać zmodyfikowana (do maksymalnej wysokości równowartości 10 000 euro), w szczególności jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że osiągany obrót nie odzwierciedla rzeczywistego potencjału gospodarczego przedsiębiorcy, bądź też kara ustalona zgodnie ze wskazanymi wcześniej zasadami nie spełniłaby swojej funkcji”.

Uwagi końcowe

Nowe „Wyjaśnienia dotyczące ustalania wysokości kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję” zawierają kilka istotnych zmian w stosunku do wyjaśnień z 2021 r.

Przede wszystkim przydatne, choć wciąż niejasne, są zasady przyjmowania podstawy wymiaru kary w przypadku naruszycieli należących do szerszych grup kapitałowych z uwzględnieniem obrotu ich spółek-matek. W tym zakresie nowe wyjaśnienia zawiodły nadzieje rynku, nie precyzując wystarczająco, jaki obrót struktury powyżej bezpośredniego naruszyciela będzie brany pod uwagę. Nadal w tym zakresie trzeba będzie zatem czekać na orzecznictwo sądowe w sprawach z odwołań od decyzji Prezesa UOKiK.

Ponadto zwraca uwagę zaciemnienie niektórych kryteriów i zasad wymiaru kary, w tym usunięcie widełek oraz zwiększenie dowolności organu w porównaniu z poprzednimi wyjaśnieniami z 2021 r. Należy uznać, że pod względem transparentności wymiaru kary jest to krok w tył.

Wreszcie widoczne w nowych wyjaśnieniach jest zaostrzenie kursu Prezesa UOKiK. Większą wagę nowe wyjaśnienia przywiązują do odstraszającego charakteru kary.

Choć Prezes UOKiK podkreśla, że wyjaśnienia nie mają być narzędziem umożliwiającym przedsiębiorcom ustalenie grożących im kar, to jest to ich istotna dla rynku funkcja. Mimo wspomnianych braków, niedoskonałości i wątpliwości można i należy je stosować w celu miarkowania ryzyka kar antymonopolowych.

dr Marcin Kulesza, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy