Nowe PZP – wszystko zgodne z prawem unijnym? | Co do zasady

Uzasadnienie do projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na konieczność zwiększenia przejrzystości i spójności krajowej regulacji, uznając dyrektywy zamówieniowe za już wdrożone do polskiego porządku prawnego. Jednak efekt tzw. małej nowelizacji z 2016 r. od początku nie był zadowalający. Stąd w projekcie pojawiają się liczne nowości, dla których uzasadnieniem jest konieczność odzwierciedlenia w ustawie regulacji z dyrektyw zamówieniowych.

Wyłonienie wykonawców na potrzeby „krótkiej listy” – wreszcie zgodnie z prawem unijnym

Kwestia udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego na potrzeby oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na etapie kryteriów selekcji od szeregu już lat budzi wątpliwości na polskim rynku zamówień publicznych. I to nie tylko po stronie uczestników zamówień – także sam ustawodawca nie może się zdecydować, jak rozumie przepisy dyrektywy klasycznej w tej materii.

Szczególnie ostatnia nowelizacja z 2016 r., która była szansą na poprawienie regulacji prawnej, obnażyła brak zrozumienia instytucji łączenia potencjałów wprowadzonej na poziomie unijnym. Przypomnijmy, że w toku prac legislacyjnych pierwotnie potwierdzono prawo wykonawców do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego także na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji w art. 22a ust. 1 p.z.p., po czym usunięto z projektu ustawy taką możliwość. Niekonsekwentnie pozostawiono za to regulację art. 25a ust. 3, który wskazywał, jakie dokumenty podmiotów, na których zasobach wykonawca polega, należy złożyć w postępowaniu. Zakres powoływania się na te zasoby przepis określał jako „spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie kryteriów selekcji”. To rozwiązanie obowiązywało do grudnia 2016 r.

Idea wprowadzenia do polskiej ustawy zezwolenia dotyczącego polegania na potencjale podmiotu trzeciego na potrzeby tzw. krótkiej listy została jednak skrytykowana w publicznej dyskusji. Postawiono jej zarzut, jakoby poszerzała, w porównaniu do przepisów dyrektywy, cel, w jakim wykonawca miałby móc powoływać się w postępowaniu na zasoby innego podmiotu.

W obecnym projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych w art. 132 (także 133 i in.) powraca zasada, że wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, nie tylko w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale także kryteriów selekcji. Czy ta regulacja tym razem się utrzyma?

Ustawodawca wyłącznie jednym zdaniem wyjaśnia wprowadzenie art. 132, mówiąc, że uczytelnia on regulację w tym zakresie. Na etapie Koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych uzasadniano to treścią formularza JEDZ, który przewiduje możliwość spełnienia kryteriów selekcji za pomocą udostępnionego potencjału.

Może się jednak okazać, że uzasadnienie ograniczone do odwołania do rozporządzenia JEDZ zostanie ponownie zestawione z utrwaloną w Polsce literalną wykładnią przepisów dyrektywy klasycznej w celu wykazania, że spełnienie kryteriów selekcji musi nastąpić wyłącznie na podstawie zdolności własnych wykonawcy.

Tymczasem uprawnienie wykonawcy do polegania na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania zdolności do wykonania zamówienia nie może być ograniczone wyłącznie do etapu kwalifikacji, ale powinno obejmować także etap selekcji (Apelski, C-324/14). Skoro bowiem celem regulacji w zakresie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego jest otwarcie zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, to prawo do polegania na potencjale innych podmiotów przysługuje każdemu wykonawcy i nie można go interpretować jako przysługującego wyłącznie w wyjątkowych przypadkach. Ponadto zostało przesądzone, że podmiot działający w taki sposób nie może być potraktowany w przetargu gorzej od podmiotu niekorzystającego z zasobów obcych.

Należy więc pozytywnie ocenić ostateczną wolę ustawodawcy, by urzeczywistnić powyższe zasady w Prawie zamówień publicznych, mimo że zjawisko przeregulowania obszaru zamówień publicznych jest samo w sobie negatywne. Trzeba tu jednak uwzględnić długą praktykę stosowania nieuzasadnionych na gruncie prawa europejskiego ograniczeń w dostępie do zamówienia wykonawców polegających na potencjale podmiotów trzecich oraz niekonsekwentne modelowanie przepisów w tym zakresie w ramach nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. Wprowadzenie regulacji wyjaśniającej, że możliwość polegania na potencjale trzecim dla kryteriów selekcji jest dopuszczona w ramach nowego prawa zamówień publicznych, jest więc uzasadniona i ostatecznie usuwa niezgodność polskiego prawa z unijnym.

Zasady korzystania z potencjału podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia, czyli urealnienie udostępnienia potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oraz odpowiedzialność solidarna z tytułu nieudostępnienia zasobów w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej, pozostaną niezmienione, czyli tak jak obecnie uregulowane w art. 22a ustawy.

Decyzja o powołaniu się na obce zasoby tylko do terminu składania wniosku lub oferty – wpisanie rozstrzygnięcie Esaprojekt do nowej ustawy potrzebne czy nie?

W nowej ustawie w art. 137 zapisano, że nie jest dopuszczalne, by wykonawca samodzielnie wykazujący spełnienie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na późniejszym etapie powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego.

Regulacja ta stanowi uzupełnienie doczasowego przepisu z art. 22 a ust. 6. Zasada w niej wyrażona jest jasna, zwłaszcza że potwierdzona przez TSUE w sprawie Esaprojekt (C-387/14). Jednak idea wprowadzenia rozstrzygnięcia Esaprojekt (por. Koncepcja) do nowej ustawy prawo zamówień publicznych jest niezrozumiała.

Wyrok w sprawie Esaprojekt stanowi bowiem dodatkowy wkład w interpretację prawa zamówień publicznych w zakresie, jaki w szczególności uregulowany jest w art. 63 dyrektywy 2014/24, ale nie tylko. Inne przepisy bowiem przesądzają, że do postępowania można wstąpić wyłącznie do określonej przez zamawiającego daty, a wnioski czy oferty spóźnione uznane zostaną za niezgodne warunkami postępowania (por. art. 56 (1) dyrektywy 2014/24). W polskiej ustawie brak możliwości wstąpienia do postępowania po terminie wynika wprost z art. 50 i 84 (zwrot wniosku lub oferty), a według nowej regulacji z art. 163 i 257 (odrzucenie wniosku lub oferty).

Wszelkie więc próby włączenia do postępowania nowego podmiotu czy zmiana tożsamości wykonawcy po terminie składania wniosku lub oferty muszą być uznane za sprzeczne z zasadą równego traktowania, gdyż w przypadku takich podmiotów dochodziłoby do wydłużenia terminu.

Wprowadzenie do krajowego porządku prawnego stanowiska TSUE z jednego wybranego wyroku jest błędem. Konsekwentnie polski ustawodawca musiałby wszystkie zasady wynikające z orzecznictwa przekładać na przepisy ustawy krajowej. Oczekiwanie takie jest oczywiście nierealne, niemniej praktyka wybiórczego wprowadzania do ustawy niektórych orzeczeń może powodować ryzyko, że dopóki zasady wynikające z orzecznictwa TSUE nie zostaną umocowane odpowiednim przepisem w krajowym porządku prawnym, prawo zamówień publicznych nie będzie w Polsce stosowane z poszanowaniem dorobku europejskiego.

Uzupełnianie dokumentów i oświadczeń – zasada jednokrotnego wezwania zniesiona?

W Koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych sygnalizowano, że w nowej ustawie zostanie wyraźnie określona zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów (por. str. 38 Koncepcji). Jednak w projekcie brak przepisu, który wprowadzałby takie uregulowanie. W szczególności nie zawiera jej art. 142 regulujący kwestie wezwań i uzupełnień.

Można stwierdzić, że słusznie, bowiem takie kategoryczne podejście nie znajduje uzasadnienia w przepisach dyrektywy 2014/24 i orzeczeń TSUE.

Dyrektywa 2014/24 w art. 56 (3) po prostu dopuszcza możliwość, aby wykonawca złożył, uzupełnił, doprecyzował lub skompletował stosowne informacje lub dokumentację.

Nie ma żadnej regulacji, że żądanie do wykonawcy może być w tym zakresie skierowane tylko jedno. Wręcz przeciwnie. W tej kwestii prawo europejskie kieruje się ogólnymi zasadami zamówień publicznych i wyznacza granice uzupełnienia oferty (wniosku) nie w odniesieniu do ilości wezwań/uzupełnień, ale w odniesieniu do ich merytorycznej zawartości.

Taką granicą jest moment, w którym dostarczone w ramach uzupełnienia (wyjaśnienia) informacje prowadziłyby do zmiany oferty (Slovensko) lub wpływały na tożsamość wykonawcy, co byłoby równe złożeniu nowej oferty (Esaprojekt, C-387/14) lub prowadziło do istotnej zmiany oferty (Arschus C-131/16). TSUE dopuszcza także przedstawienie informacji i dokumentów, które nie zostały w ogóle złożone wraz z ofertą (wnioskiem), o ile obiektywnie istniały w dacie oferty (wniosku) (Manova, C-336/12).

W polskim prawie krajowym zasada jednokrotności wezwania nigdy nie była wpisana w ustawę, a jej stosowanie oparte było o interpretację prawa wynikającą z orzecznictwa, które, co też trzeba dodać, nie było jednolite: w niektórych orzeczeniach wskazywano, że z Prawa zamówień publicznych „wynika wyłącznie obowiązek co najmniej jednokrotnego wezwania” (por. SO IV Ca 223/08), a przepisy ustawy „nie dają wskazówek co do tego, czy wezwanie ma być jedno- czy wielokrotne” (por. KIO/UZP 827/08, SO XII Ga 391/08).

Celowa rezygnacja z wpisania automatycznego stosowania do wszystkich stanów faktycznych zasady jednorazowego wezwania do uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnień, jaka być może ma miejsce w toku obecnych prac legislacyjnych, jest prawidłowa, bowiem pozostawia możliwość dla podejmowania przez zamawiających działań zgodnie z wypracowanymi przez TSUE zasadami uzupełniania wniosków/ofert. W pełni realizuje też zasadę równego traktowania, która zawiera w sobie dwie dyrektywy, czyli że porównywalne sytuacje nie mogą być traktowane w odmienny sposób oraz że odmienne sytuacje nie mogą być traktowane jednakowo.

Przepis art. 142 w ustępie 2 wprowadza uregulowanie, zgodnie z którym obowiązek wezwania do wyjaśnień i uzupełnień nie obowiązuje, jeśli ze złożonych dokumentów wynika, że wniosek lub oferta podlegają odrzuceniu. Wydaje się, że ten zapis jest powtórzeniem zasady dotychczasowej i wpisanej obecnie w art. 142 ust. 1 in fine. Hipoteza obu regulacji jest bowiem taka sama: dostarczone dokumenty wskazują na konieczność odrzucenia wniosku lub oferty, czy to na skutek złożenia ich po terminie, czy też na skutek treści, która dowodzi, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Regulacja w ust. 2 art. 142 wydaje się zatem zbędna.

Nowa ustawa wprowadza także regulację, że zwycięski wykonawca nie musi powtarzać oświadczeń, jakie już złożył na etapie dokumentu JEDZ (art. 141). Zamawiający w takim przypadku ma jedynie obowiązek wezwać do potwierdzenia aktualności informacji zawartych w JEDZ-u.

Na zakończenie warto zwrócić uwagę na ust. 3 art. 142 nowej ustawy. Przewiduje on, że uzupełnienie dokumentów i oświadczeń na wezwanie zamawiającego nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Uzasadnienie do projektu ustawy milczy na ten temat, a sama regulacja jest niezrozumiała. Wydaje się, że formułuje ona zakaz wobec zamawiającego, wyznaczając zakres wezwania do uzupełnienia. Jednak weryfikacja dokumentów ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a kryteria selekcji są jednym z elementów takiej weryfikacji, która często jest dokonywana w oparciu o warunki udziału w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna nie daje podstawy do różnicowania w tym zakresie. Należy oczekiwać dopracowania regulacji.

Istotna zmiana treści SWZ – nie można zwiększyć konkurencyjności postępowania

Z pozoru niepozorna regulacja art. 153 ust. 2 nowej ustawy może doprowadzić do zablokowania możliwości kwestionowania treści SWZ na tej podstawie, że zawiera on warunki ograniczające konkurencję. Przepis ten zakazuje bowiem w postępowaniu prowadzonym w przetargu nieograniczonym wprowadzania do treści SWZ zmian, które wpływałyby na krąg wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia. Zakaz powyższy dotyczy sytuacji określonych w ust. 1, tj. uzasadnionych przypadków oraz w okresie przed upływem terminu do składania ofert.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wyjaśniono, że powyższa regulacja jest niezbędna z uwagi na konieczność odzwierciedlenia motywu 81 dyrektywy 2014/24. Istotnie, preambuła dyrektywy klasycznej wyjaśnia, że zmiana dokumentów postępowania nie może być tego rodzaju, żeby na skutek jej wprowadzenia inne podmioty mogły zostać dopuszczone do postępowania lub byłyby zainteresowane wzięciem w nim udziału. Jednak w tym zakresie referuje do sytuacji, w której miało miejsce wstępne wyselekcjonowanie oferentów. Taka sytuacja będzie więc dotyczyła postępowań dwustopniowych, gdzie ewentualna zmiana SWZ miałaby nastąpić po kwalifikacji wykonawców.

Natomiast generalna możliwość wprowadzenia zmian istotnych do SWZ wynika z art. 47(3) (b) dyrektywy 204/14 i jest powiązana z obowiązkiem odpowiedniego wydłużenia terminu składania oferty.

A zatem zmiana treści SWZ, której skutkiem byłoby np. poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców (czyli obniżenie wymagań), przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu nieograniczonym powinna być zawsze dopuszczona, pod warunkiem że zamawiający odpowiednio wydłuży termin składania ofert, co w tym przypadku najpewniej oznaczałoby wyznaczenie ponownie terminu przynajmniej minimalnego. W tym sensie kluczowe zasady zamówień publicznych pozostają zachowane, w szczególności każdy z wykonawców ma równe szanse na przygotowanie oferty, gwarantowane minimalnym terminem składania oferty. Podobnie w przypadku zmiany, której skutkiem byłoby ograniczenie kręgu wykonawców, czyli zwiększenie wymagań (z zastrzeżeniem zmiany terminu składania oferty niezbędnego do wprowadzenia zmian do oferty), a tego przepis art. 153 ust. 2 też nie dopuszcza.

Regulacja art. 153 ust. 2 nowej ustawy wymaga zatem dopracowania. W przeciwnym razie może bezzasadnie ograniczać wysiłki wykonawców w celu zwiększenia konkurencyjności zamówień poprzez dążenie do obniżenia wymagań treści SWZ i, jednocześnie, będzie niezgodna z przepisami dyrektywy klasycznej, do których się odwołuje.

Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy