Nowe prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe a dokumentacja finansowania | Co do zasady

Z początkiem 2016 roku wejdą w życie bardzo istotne zmiany do prawa upadłościowego, a także zupełnie nowe prawo restrukturyzacyjne. Te nowe regulacje mają znaczenie nie tylko dla podmiotów niewypłacalnych lub zagrożonych upadłością i ich wierzycieli, ale również dla podmiotów udzielających i poszukujących finansowania. Wpływają bowiem na ich prawa i przygotowywaną dokumentację finansowania.

Zmiana definicji niewypłacalności

Zmianie uległa kluczowa dla całego prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego definicja niewypłacalności, zarówno w ujęciu płynnościowym, jak i bilansowym.

Niewypłacalność płynnościowa to stan, w którym dłużnik nie tyle nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań (jak to określała dotychczasowa regulacja), ile utracił zdolność ich wykonywania, co się wiąże z finansową oceną kondycji dłużnika. Wprowadzono domniemanie, zgodnie z którym utrata takiej zdolności występuje, jeśli opóźnienie w wykonywaniu zobowiązań pieniężnych przekroczyło trzy miesiące.

Z kolei niewypłacalność w ujęciu bilansowym powstaje wówczas, gdy zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku spółki, a stan ten utrzymuje się przez ponad 24 miesiące. Przepisy dodatkowo precyzują, że do zobowiązań pieniężnych uwzględnianych przy ocenie niewypłacalności nie wlicza się:

• zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym,
• zobowiązań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach.

Wprowadzono domniemanie, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez ponad 24 miesiące.

Zmiany w sposobie rozumienia niewypłacalności powinny znaleźć odzwierciedlenie w umowie kredytowej, szczególnie zgodnej ze standardem Loan Market Association (LMA), a konkretnie w zapisie dotyczącym przypadku naruszenia umowy kredytowej opisującym stan niewypłacalności.

Dostosowania wymagała będzie również stosowana szczególnie w transgranicznych transakcjach finansowania klauzula ograniczająca wysokość poręczeń lub gwarancji pod prawem obcym udzielanych przez polskie podmioty na zabezpieczenie takiego finansowania (tzw. guarantee limitation language). Z uwagi na jednoznaczne wyłączenie z testu niewypłacalności bilansowej zobowiązań przyszłych i warunkowych można by uznać, że odpadł powód, dla którego w dotychczasowej praktyce stosowano klauzulę ograniczającą wysokość poręczenia lub gwarancji z odwołaniem do testu niewypłacalności bilansowej. Poczekamy, czy interpretacje potwierdzą takie rozumienie, ale aktualnie wydaje się, że z uwagi na niejasności interpretacyjne (w szczególności niepewność, czy rzeczywiście wyłączone są z tego testu zobowiązania z poręczeń) ograniczenie to powinno być nadal stosowane po 1 stycznia 2016 r., choć w dostosowanej treści.

Wniosek o ogłoszenie upadłości i wniosek o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego jako podstawa wypowiedzenia umowy kredytu

Dotychczas dokumentacja kredytowa zwykle uprawniała kredytodawcę do wypowiedzenia umowy kredytu w związku niewypłacalnością i upadłością kredytobiorcy. Wprawdzie przepisy ograniczały skuteczność klauzul zastrzegających zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego na wypadek ogłoszenia upadłości, jednak w dokumentacji kredytowej często wprowadzano postanowienia umożliwiające wypowiadanie umów w związku ze złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Nowe przepisy negatywnie oceniają taką praktykę.

Rozszerzono zakres zastosowania przepisu uniemożliwiającego wprowadzanie postanowień umownych umożliwiających zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły, na wypadek ogłoszenia upadłości. Objęto nim bowiem wyraźnie nie tylko samo ogłoszenie upadłości, ale również złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, złożenie wniosku o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego albo samo wszczęcie takiego postępowania.

Ma to wpływ na możliwość wypowiadania przez banki umów kredytowych. Podkreśla to jednoznacznie zmiana wprowadzona do prawa bankowego, zgodnie z którą dotychczasowe uprawnienia przysługujące bankowi (do obniżenia kwoty przyznanego kredytu albo wypowiedzenia umowy kredytu) w przypadku niedotrzymania przez kredytobiorcę warunków udzielenia kredytu albo w przypadku utraty przez kredytobiorcę zdolności kredytowej pozostają, ale z zastrzeżeniem „o ile prawo restrukturyzacyjne nie stanowi inaczej”.

Wierzyciele, którzy chcą zachować w tym zakresie możliwość wypowiedzenia dokumentacji finansowania w związku z restrukturyzacją, powinni skoncentrować się na ewentualnych zdarzeniach zachodzących na przedpolu złożenia wniosku o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego (np. zajście przesłanek do wszczęcia takich postępowań).

Wzmocnienie statusu zastawu finansowego

Na uwagę zasługuje wyraźne wzmocnienie statusu zastawu finansowego i innego rodzaju zabezpieczeń finansowych. Zgodnie ze zmienionym prawem upadłościowym takich zabezpieczeń nie będzie można kwestionować na podstawie przepisów umożliwiających zaskarżanie czynności prawnych lub określających bezskuteczność czynności prawnych dokonanych przez upadłego w określonym czasie przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości.

Dla odmiany inne zabezpieczenia będą mogły być kwestionowane jako bezskuteczne w przypadku, gdy zostały ustanowione na zabezpieczenie długu niewymagalnego w ciągu sześciu (a nie jak poprzednio – dwóch) miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Nowe zalety zastawu rejestrowego

Zmienione prawo upadłościowe umożliwia dołączenie do wniosku o ogłoszenie upadłości wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika lub jego znacznej części. Dla większej ochrony wierzycieli, na rzecz których został ustanowiony zastaw rejestrowy przewidujący możliwość pozasądowego zaspokojenia z przedmiotu zastawu poprzez przejęcie przedmiotu zastawy lub przez jego sprzedaż notarialną, wyłączono możliwość składania takiego wniosku i sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego w tym przyspieszonym trybie w stosunku do składników majątkowych objętych takim zastawem rejestrowym. Jest to istotny argument za szerszym niż dotychczas wymaganiem od kredytobiorców zastawu rejestrowego, szczególnie na całości przedsiębiorstwa.

Skuteczność przelewu wierzytelności przyszłej

Dla odmiany w odniesieniu do przelewu wierzytelności przyszłej, w tym przelewu na zabezpieczenie, wskazano wprost, że taki przelew będzie bezskuteczny, jeśli wierzytelność powstanie po ogłoszeniu upadłości. W drodze wyjątku nie będzie się tego stosowało w przypadku, gdy umowa przelewu wierzytelności została zawarta nie później niż sześć miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w formie pisemnej z datą pewną. To z jednej strony potwierdza możliwość przelewu wierzytelności przyszłych powstałych po ogłoszeniu upadłości, a z drugiej strony daje dodatkowy argument do powszechniejszego stosowania formy daty pewnej w przypadku przelewów, nie tylko tych na zabezpieczenie.

Uprzywilejowanie nowego finansowania

Kolejną istotną zmianą w kontekście finansowań jest uprzywilejowanie nowego finansowania udzielanego w toku postępowania upadłościowego. Pożyczki i kredyty udzielane w toku postępowania restrukturyzacyjnego będą miały uprzywilejowaną pozycję w zakresie zaspokajania, w przypadku nieudanej restrukturyzacji i ogłoszenia upadłości. Ustanowione na rzecz tych kredytów i pożyczek zabezpieczenie nie będzie mogło być uznane za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości.

Ograniczenia wypowiedzenia umowy kredytu po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego

Przepisy prawa restrukturyzacyjnego starają się utrwalić stosunki prawne niezbędne do funkcjonowania przedsiębiorstwa dłużnika w okresie trwania postępowań restrukturyzacyjnych. Nowe regulacje ograniczają prawo wypowiedzenia przez drugą stronę umów najmu i dzierżawy lokalu przedsiębiorstwa, umów leasingu, umów ubezpieczeń, rachunku bankowego oraz umowy kredytu.

Kredytodawca nie będzie mógł wypowiedzieć umowy kredytu w zakresie, w jakim kredytobiorcy wypłacono kredyt lub kredytobiorca posiada prawo wypłaty kredytu. Wyjątkiem od powyższej zasady jest niewykonywanie przez kredytobiorcę zobowiązań nieobjętych układem lub inna okoliczność przewidziana w umowie, o ile zaszły one po dniu otwarcia postępowania.

Powyższa regulacja wpływa na sytuację kredytodawców na dwa sposoby. Po pierwsze nie będą oni mogli wypowiedzieć umowy kredytu w odniesieniu do środków, które zostały już wypłacone kredytobiorcy, chociażby ich wierzytelności były zabezpieczone i z tego tytułu nieobjęte układem. Z chwilą otwarcia postępowania następuje bowiem „zawieszenie” wykonywania prawa do wypowiedzenia z powodu naruszeń, których kredytobiorca dopuścił się przed tym dniem.

Po drugie kredytodawcy muszą dalej udostępniać środki kredytobiorcy, pomimo wszczęcia postępowania. Może być to szczególnie niekorzystne dla kredytodawców, którzy będą zmuszeni kredytować podmiot, który w zasadzie mógł już utracić zdolność kredytową.

Aby zabezpieczyć się przed taką sytuacją, kredytodawcy powinni rozważyć odpowiednie zapisy dotyczące warunków zawieszających wypłaty kredytu i dalszych warunków wypłaty, wprowadzających draw-stop na przedpolu upadłości lub restrukturyzacji i umożliwiających anulowanie zaangażowania.

Bezskuteczność zabezpieczeń w stosunku do masy sanacyjnej

Nowe prawo restrukturyzacyjne wprowadza możliwość prowadzenia przez dłużnika postępowania sanacyjnego. Spowoduje to bezskuteczność niektórych zabezpieczeń w stosunku do majątku dłużnika (zwanego po wszczęciu postępowania „masą sanacyjną”).

Bezskuteczne będą te zabezpieczenia w stosunku do masy sanacyjnej, które zostały ustanowione w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego i nie są bezpośrednio związane z otrzymaniem świadczenia przez dłużnika. Wypłata kredytu przez bank będzie świadczeniem w rozumieniu przepisów. Regulacje rodzą jednak pewne wątpliwości w odniesieniu do zabezpieczeń ustanawianych w związku z restrukturyzacją zobowiązań dłużnika. Ustanowienie zabezpieczeń na rzecz wierzycieli grożących wypowiedzeniem umowy kredytu będzie mogło zostać podważone w oparciu o przepisy prawa restrukturyzacyjnego, chyba że strony zapewnią, że dłużnik otrzyma odpowiednie świadczenie.

Podsumowanie

Jak wynika z powyższego podsumowania, nowa regulacja restrukturyzacyjna i upadłościowa ma wpływ na nowe finansowania i ocenę ryzyk w takich transakcjach. Warto o tym pamiętać już na etapie przygotowywania dokumentacji finansowania dla nowych transakcji.

Łukasz Szegda, Artur Bednarski, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy