Kontrola koncentracji przedsiębiorstw subsydiowanych przez państwa trzecie – nowe uprawnienia Komisji Europejskiej | Co do zasady

W ostatnich latach pojawiły się unijne przepisy dotyczące wpływu państw trzecich na właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Wprowadzono m.in. mechanizm badania i kontroli przez Komisję Europejską subsydiowania przez państwa trzecie planowanej działalności gospodarczej przedsiębiorstw (zarówno prywatnych, jak i państwowych) w UE. Nowe przepisy dotyczą również kontroli koncentracji przedsiębiorstw w Unii.

Prace nad nową regulacją trwały od połowy 2021 r. Ich efektem było uchwalenie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (FSR). Rozporządzenie weszło w życie 12 stycznia 2023 r., a większość jego przepisów zaczęła obowiązywać od 12 lipca 2023 r.

FSR wprowadziło nowe obowiązki dla przedsiębiorstw, które korzystają z subsydiów państw trzecich, wskutek czego mogą uzyskać przewagę konkurencyjną na wspólnym rynku UE. Wprowadziło też specjalne zasady i procedury dotyczące kontroli postępowań z zakresu zamówień publicznych oraz koncentracji przedsiębiorstw[1]. Przepisy w tym zakresie stosuje się od niedawna, bo dopiero od 12 października 2023 r. Szczegółowe przepisy dotyczące prowadzenia postępowań na podstawie FSR zostały zawarte w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2023/1441 z dnia 10 lipca 2023 r.

Cel regulacji FSR – jednakowe warunki konkurencji w ramach jednolitego rynku wewnętrznego

Subsydia zagraniczne mogą zakłócać równe warunki prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym, powodując tym samym negatywne skutki dla konkurencji w ramach Unii. Tego problemu nie rozwiązywała żadna z istniejących regulacji prawnych, chociaż subsydia pochodzące z państw członkowskich Unii podlegały (i podlegają) ścisłej kontroli na podstawie unijnych przepisów o pomocy publicznej.

FSR wprowadza nowe instrumenty prawne potrzebne do niwelowania wskazanych zakłóceń rynku wewnętrznego i nakłada nowe obowiązki dla subsydiowanych przez państwa trzecie przedsiębiorstw, które chcą prowadzić działalność w UE, a wskutek otrzymywanych dotacji osiągają przewagę konkurencyjną na jednolitym rynku unijnym.

Subsydia zagraniczne mogą spowodować zakłócenie konkurencji, w szczególności jeśli koncentracja skutkuje zmianą kontroli nad unijnymi przedsiębiorstwami. Stąd wprowadzenie mechanizmów kontrolnych, które pozwalają Komisji badać, skąd pochodzą środki finansowe dające przewagę konkurencyjną przedsiębiorstwom zagranicznym np. w postępowaniach koncentracyjnych (o innych niż kontrola koncentracji aspektach rozporządzenia pisaliśmy już wcześniej – w artykułach „Przetargi unijne – zagraniczne subsydia nie mogą zakłócać konkurencji”, „Komisja Europejska może już prowadzić postępowania dotyczące subsydiów z państw trzecich” oraz „Trzeba zgłaszać zagraniczne wkłady finansowe w postępowaniach o zamówienie publiczne”).

Definicja i kategorie subsydiów zagranicznych

Subsydium zagranicznym zgodnie z FSR jest wkład finansowy, wniesiony pośrednio lub bezpośrednio przez państwo trzecie (spoza Unii), który przysparza korzyści co najmniej jednemu przedsiębiorstwu lub co najmniej jednej branży w Unii.

Pojęcie wkładu finansowego zostało zdefiniowane w rozporządzeniu szeroko (katalog otwarty), obejmując swoim zakresem obszerny wachlarz środków wsparcia, a nie tylko same transfery pieniężne. Wkładem finansowym może być między innymi:

• przeniesienie funduszy lub zobowiązań, w szczególności np. zastrzyki finansowe, dotacje, pożyczki, gwarancje kredytowe, zachęty podatkowe, kompensowanie strat z działalności operacyjnej, rekompensata za obciążenia finansowe nałożone przez organy publiczne, umorzenie długu, zamiana wierzytelności na udziały w kapitale własnym lub zmiana harmonogramu spłat zadłużenia,
• zrzeczenie się należnych dochodów, np. zwolnienia podatkowe lub przyznanie specjalnych czy też wyłącznych praw bez otrzymania odpowiedniego wynagrodzenia,
• dostawy towarów lub usług bądź zakup towarów lub usług.

Co istotne, przez wkład finansowy przekazany przez państwo trzecie należy rozumieć zarówno środki wsparcia przekazane przez instytucje rządowe szczebla centralnego, jak i przez pozostałe organy publiczne, zagraniczne podmioty publiczne, a także podmioty prywatne, których działania można przypisać państwu nienależącemu do UE. Obostrzenia dotyczą również międzynarodowych przedsiębiorstw z siedzibą w UE, które otrzymały dotacje z krajów trzecich.

Wskazane powyżej subsydia zagraniczne podlegają przepisom rozporządzenia, jeżeli mogą (nawet potencjalnie) zakłócić konkurencję w ramach UE. Chodzi o przypadki, gdy dotacja może poprawić sytuację konkurencyjną danego przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym, a tym samym negatywnie wpływać na istniejącą na rynku konkurencję. FSR wprowadza otwarty katalog kryteriów, które wskazują, w jakich przypadkach subsydia powodują zakłócenia na rynku wewnętrznym. Do wskaźników tych zaliczono:

• kwotę subsydium zagranicznego,
• charakter subsydium zagranicznego,
• sytuację przedsiębiorstwa, w tym jego wielkość oraz odnośne rynki lub sektory działalności,
• poziom i ewolucję działalności gospodarczej danego przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym,
• cel i warunki związane z subsydium zagranicznym, w tym jego wykorzystanie na rynku wewnętrznym.

Ustawodawca wskazał kategorie subsydiów zagranicznych, w przypadku których istnieje największe prawdopodobieństwo spowodowania zakłócenia rynku wewnętrznego. Do tej kategorii zaliczył m.in. subsydia zagraniczne bezpośrednio ułatwiające koncentracje.

Wskazał też na wyłączenia, w ramach których przyznane subsydium zagraniczne nie powoduje zakłócenia rynku wewnętrznego Unii. Dotyczy to sytuacji, gdy:

• subsydium zagraniczne ma na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi, lub
• całkowita kwota subsydium zagranicznego dla przedsiębiorstwa nie przekracza kwoty 200 tys. euro na każde państwo trzecie w okresie trzech kolejnych lat.

Dodatkowo, jeżeli całkowita kwota subsydium zagranicznego dla przedsiębiorstwa nie przekracza 4 mln euro w okresie trzech kolejnych lat, to jest mało prawdopodobne, żeby subsydium takie zakłócało rynek wewnętrzny.

Koncentracje podlegające kontroli i obowiązek zgłoszeniowy

Przepisy rozporządzenia odnoszą się do następujących transakcji, zdefiniowanych jako „koncentracje”, w przypadku gdy trwała zmiana kontroli wynika z jednego z następujących działań:

• łączenia się dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw (połączenie),
• przejęcia przez co najmniej jedną osobę już kontrolującą co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez co najmniej jedno przedsiębiorstwo bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym co najmniej jednym innym przedsiębiorstwem lub jego częścią, w drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów lub w drodze umowy lub jakikolwiek inny sposób (przejęcie kontroli),
• utworzenia spółki joint venture pełniącej w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego (utworzenie wspólnego przedsiębiorcy).

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji dotyczy transakcji, które spełniają łącznie następujące kryteria:

• co najmniej jedno z łączących się przedsiębiorstw, przejmowanych przedsiębiorstw lub spółek joint venture ma siedzibę w Unii i generuje w UE łączny obrót w wysokości co najmniej 500 mln euro w roku obrotowym poprzedzającym koncentrację, oraz
• uczestniczące w koncentracji przedsiębiorstwa otrzymały razem od państw trzecich łączny wkład finansowy w wysokości powyżej 50 mln euro w okresie trzech lat poprzedzających zawarcie umowy, ogłoszenie publicznej oferty lub nabycie pakietu kontrolnego (w przypadku przejęcia kontroli dotyczy to nabywcy lub nabywcy i przejmowanego przedsiębiorcy; w przypadku połączenia – łączących się przedsiębiorców; a w przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa – przedsiębiorstw tworzących spółkę joint venture oraz tej spółki joint venture).

Wyłączenia spod obowiązku zgłoszenia

W pewnych przypadkach, nawet jeśli zostały spełnione opisane wyżej kryteria zgłoszeniowe, FSR wprowadza wyłączenia spod obowiązku zgłoszeniowego (uznaje bowiem, że koncentracja wówczas nie występuje). Dotyczy to:

• czasowego nabycia papierów wartościowych przez instytucje finansowe w celu ich dalszej odsprzedaży – gdy instytucje kredytowe lub inne instytucje finansowe, bądź też firmy ubezpieczeniowe, których normalna działalność obejmuje transakcje i obrót papierami wartościowymi, prowadzone na własny rachunek lub rachunek innych, czasowo posiadają papiery wartościowe nabyte w przedsiębiorstwie w celu ich odsprzedaży, pod warunkiem że nie wykonują one praw głosu w stosunku do tych papierów wartościowych w celu określenia zachowania konkurencyjnego tego przedsiębiorstwa lub pod warunkiem że wykonują te prawa wyłącznie w celu przygotowania zbycia całości lub części tego przedsiębiorstwa lub jego aktywów, bądź zbycia tych papierów wartościowych oraz pod warunkiem że takie zbycie następuje w ciągu jednego roku od daty nabycia,
• przejęcia kontroli w toku postępowania upadłościowego / układowego – gdy kontrolę przejmuje osoba upoważniona przez organy publiczne zgodnie z prawem państwa członkowskiego dotyczącym likwidacji, upadłości, niewypłacalności, umorzenia długów, postępowania układowego lub analogicznych postępowań,
• operacji przeprowadzanych przez jednostki holdingowe wyłącznie w celu utrzymania pełnej wartości dokonanych inwestycji – tj. operacji przejęcia kontroli przeprowadzanych przez jednostki holdingowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości[2], pod warunkiem że prawa głosu są wykonywane w stosunku do udziałów kapitałowych, w szczególności w odniesieniu do mianowania członków organów zarządzających i nadzorczych w przedsiębiorstwach, w których finansowe jednostki holdingowe mają udziały kapitałowe, tylko w celu utrzymania pełnej wartości tych inwestycji i nie w celu bezpośredniego lub pośredniego określenia zachowań konkurencyjnych tych przedsiębiorstw.

Uprawnienia dochodzeniowe Komisji oraz środki tymczasowe

Komisja ma szerokie uprawnienia dochodzeniowe w zakresie kontroli koncentracji przedsiębiorstw z udziałem subsydiów zagranicznych i jest jedynym organem uprawnionym do stosowania przepisów rozporządzenia.

Z własnej inicjatywy (z urzędu) Komisja może:

• badać informacje z dowolnych źródeł (np. państw członkowskich, osób fizycznych lub prawnych, związków przedsiębiorstw itd.) dotyczące domniemanych subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny,
• przeprowadzać wszelkie konieczne kontrole przedsiębiorstw i związków przedsiębiorstw w państwach członkowskich UE; upoważnieni urzędnicy Komisji z pomocą urzędników i osób wyznaczonych przez państwo członkowskie, na terytorium którego dokonywana jest kontrola, są uprawnieni do:
  • wstępu do pomieszczeń, na teren i do środków transportu kontrolowanych;
  • badania ksiąg i innych rejestrów związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, niezależnie od nośników informacji oraz do sporządzania kopii dokumentacji, pieczętowania pomieszczeń przedsiębiorstwa i ksiąg lub rejestrów na czas i w zakresie koniecznym do przeprowadzenia kontroli,
  • w trakcie kontroli przesłuchiwania przedstawicieli lub członków personelu przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw w celu uzyskania wyjaśnień, co do faktów lub dokumentów dotyczących przedmiotu kontroli oraz do rejestrowania odpowiedzi,
• przeprowadzać badanie rynku w konkretnym sektorze lub dotyczące konkretnej działalności gospodarczej i żądać przekazania wszelkich niezbędnych informacji od wskazanych przedsiębiorstw lub ich związków,
• żądać przekazania wszelkich niezbędnych informacji dotyczących postępowań w toku nie tylko od stron postępowania, ale również od innych przedsiębiorstw lub ich związków, a także od państw członkowskich oraz od państw trzecich,
• przesłuchiwać osoby fizyczne lub prawne (za ich zgodą) w celu zgromadzenia informacji dotyczących postępowania.

Dodatkowo Komisja ma uprawnienia do przeprowadzania kontroli na terytorium państwa trzeciego (poza Unią), jednak pod warunkiem że rząd tego państwa został oficjalnie powiadomiony i nie zgłosił sprzeciwu wobec planowanej kontroli.

Komisja może również z własnej inicjatywy badać informacje pochodzące z dowolnych źródeł, np. państw członkowskich, osób fizycznych, prawnych czy też związków przedsiębiorstw, dotyczące subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (tzw. przegląd z urzędu).

Co do zasady kontrola koncentracji stosowana na podstawie rozporządzenia jest kontrolą ex ante – zobowiązane do tego pomioty dokonują zgłoszenia zamiaru koncentracji. Do dokonania uprzedniego zgłoszenia dowolnej koncentracji, nawet jeśli planowana koncentracja nie spełnia kryteriów zgłoszeniowych, może również wezwać sama Komisja w dowolnym momencie przed jej dokonaniem. Dzieje się tak w przypadku, gdy KE podejrzewa, że danym przedsiębiorstwom w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających koncentrację mogły zostać przyznane subsydia zagraniczne.

Dodatkowo Komisja może przeprowadzić kontrolę dokonanej już koncentracji spełniającej kryteria zgłoszeniowe, ale niezgłoszonej uprzednio przez stronę / strony transakcji do weryfikacji (kontrola ex post), albo zgłoszonej Komisji po jej wezwaniu do dokonania zgłoszenia. Jeśli Komisja w takim przypadku stwierdzi zakłócenie konkurencji na rynku, może nakazać uczestnikom koncentracji przywrócenie stanu sprzed dokonania koncentracji w możliwie największym stopniu (np. przez rozwiązanie koncentracji lub – gdy to nie jest możliwe – przez inne środki odpowiednie dla przywrócenia takiego stanu).

W koniecznych przypadkach, tj. w przypadku gdy (i) istnieją wystarczające przesłanki wskazujące, że wkład finansowy stanowi subsydium zagraniczne, które zakłóca rynek wewnętrzny oraz (ii) istnieje ryzyko wystąpienia poważnej i nieodwracalnej szkody dla konkurencji, Komisja może zastosować w stosunku do uczestników danej koncentracji tzw. środki tymczasowe. Katalog tych środków jest otwarty. Może to być np. zobowiązanie do zaniechania niektórych inwestycji, udzielenia licencji na aktywa nabyte za pomocą subsydiów zagranicznych czy udzielenia dostępu do elementów infrastruktury (obiekty badawcze, zdolności produkcyjne, infrastruktura kluczowa), które zostały nabyte lub są wspierane za pomocą subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny. W sprawie zastosowania środka tymczasowego Komisja wydaje odpowiednią decyzję. Środki takie mogą zostać nałożone na określony czas, który może zostać przedłużony, o ile jest to konieczne, albo do momentu wydania ostatecznej decyzji w sprawie.

Postępowanie zgłoszeniowe, zakres przedkładanych informacji oraz możliwe rozstrzygnięcia Komisji

Koncentracje podlegające zgłoszeniu zgłasza się Komisji przed ich dokonaniem i po zawarciu umowy, ogłoszeniu publicznej oferty lub przejęciu pakietu kontrolnego (zamiar dokonania koncentracji). W przypadku koncentracji polegających na połączeniu lub utworzeniu joint venture / przejęciu wspólnej kontroli zgłoszenia zamiaru koncentracji dokonują wszystkie strony uczestniczące w połączeniu lub utworzeniu wspólnego przedsiębiorstwa / przejęciu wspólnej kontroli. W pozostałych przypadkach zgłoszenie jest dokonywane przez osobę lub przedsiębiorstwo przejmujące kontrolę nad całością lub częścią co najmniej jednego przedsiębiorstwa.

Co do zasady uczestnicy planowanej transakcji muszą wstrzymać się od dokonania koncentracji przed zgłoszeniem i do czasu wydania przez KE rozstrzygnięcia w sprawie lub upływu terminu na wydanie takiego rozstrzygnięcia (efekt zawieszający).

Szczegółowe ustalenia dotyczące dokonywania zgłoszeń i prowadzenia przez Komisję postępowań zgłoszeniowych zawiera rozporządzenie wykonawcze. Jednym z załączników do tego rozporządzenia jest formularz zgłoszeniowy, z którego należy korzystać przy zgłaszaniu koncentracji (formularz FS-CO).

Postępowanie zgłoszeniowe jest postępowaniem dwuetapowym. Po zgłoszeniu zamiaru koncentracji następuje etap pierwszy tj. przegląd wstępny. To postępowanie powinno zostać zakończone w ciągu 25 dni roboczych. W tym czasie Komisja albo zamyka postępowanie, albo wydaje decyzję o wszczęciu postępowania szczegółowego (drugi etap). Przy podejmowaniu decyzji co do dalszego postępowania Komisja kieruje się tym, czy dane przedsiębiorstwo otrzymało subsydium zagraniczne i czy może zakłócić ono rynek wewnętrzny.

Postępowanie szczegółowe powinno zakończyć się w ciągu 90 dni roboczych od daty jego wszczęcia. Komisja może je jednak przedłużyć maksymalnie o dodatkowe 20 dni roboczych. Jeśli uczestnicy koncentracji proponują nałożenie zobowiązań, okres postępowania szczegółowego zostaje wydłużony o 15 dni roboczych. Zarówno w pierwszej, jak i w drugiej fazie postępowania do czasu trwania postępowania nie wlicza się okresów oczekiwania na uzupełnienie braków zgłoszenia czy przedstawienia dodatkowych informacji żądanych przez Komisję.

W toku postępowania szczegółowego Komisja przeprowadza dalszą ocenę subsydium zagranicznego, stosując tzw. test bilansujący, tj. bada zarówno negatywne, jak i pozytywne skutki danego subsydium zagranicznego na rynku wewnętrznym w odniesieniu do odpowiednich celów polityki UE.

Po przeprowadzonym postępowaniu Komisja może wydać następujące rozstrzygnięcia w sprawie:

• decyzję o niezgłaszaniu sprzeciwu do danej koncentracji (jeżeli skutki pozytywne przeważają nad zakłóceniami rynku),
• decyzję nakładającą zobowiązania lub środki kompensacyjne (jeżeli nałożone środki zaradcze kompensują negatywne skutki koncentracji), lub
• decyzję zakazującą dokonania koncentracji w przypadku stwierdzenia, że subsydium zagraniczne zakłóca rynek wewnętrzny.

Zobowiązania i środki kompensacyjne mogą dotyczyć w szczególności następujących działań (katalog otwarty):

• udzielenia dostępu do elementów infrastruktury (obiekty badawcze, zdolności produkcyjne, infrastruktura kluczowa),
• zmniejszenia mocy produkcyjnych lub obecności na rynku,
• zaniechania niektórych inwestycji,
• udzielenia licencji na aktywa nabyte za pomocą subsydiów zagranicznych,
• publikacji wyników w zakresie R&D,
• zbycia niektórych aktywów,
• żądania od przedsiębiorstw, aby rozwiązały daną koncentrację,
• zwrotu subsydium zagranicznego,
• zobowiązania przedsiębiorstw do dostosowania ich struktury zarządzania.

Od decyzji Komisji wydanych na podstawie rozporządzenia przysługuje stronom postępowania odwołanie do sądu na ogólnych zasadach.

Jeśli nie zgłoszono koncentracji podlegającej zgłoszeniu, albo jeśli dokonano koncentracji przed uzyskaniem stanowiska Komisji lub wbrew wydanej decyzji zakazującej, Komisja może nałożyć na przedsiębiorstwa karę finansową w wysokości do 10% ich łącznego obrotu za poprzedzający rok obrotowy. Dodatkowe kary finansowe w wysokości do 1% obrotu mogą zostać nałożone za przekazywanie Komisji niepoprawnych lub wprowadzających w błąd danych.

Andrzej Madała, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy