Jeden potencjał podmiotu trzeciego w ofertach kilku wykonawców
Określony potencjał może zostać w jednym przetargu udostępniony wielokrotnie. Tak samo jak wykonawca może równocześnie złożyć ofertę oraz być podmiotem udostępniającym potencjał dla innego wykonawcy.
Wykonawca, który samodzielnie nie spełnia kryteriów udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, może posiłkować się odpowiednimi zdolnościami innych podmiotów. Nie musi w tym celu zawiązywać konsorcjum, aby wspólnie z pomiotami trzecimi wziąć udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 2b ustawy p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Oznacza to w szczególności, że wykonawca może polegać na potencjale swoich podwykonawców, to jest na podmiotach, które nie będą w danym postępowaniu występować w charakterze podwykonawców.
Omawiany przepis przewiduje, że wykonawca, który chce skorzystać ze zdolności podmiotu trzeciego, musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, to znaczy że w przypadku przyznania mu umowy będzie faktycznie dysponował deklarowanym potencjałem przez cały czas wykonywania zamówienia. Zasadniczym dokumentem umożliwiającym przeprowadzenie takiego dowodu jest pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Przepis art. 26 2b ustawy p.z.p. wyraźnie wskazuje, że charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotem udostępniającym potencjał jest bez znaczenia. Nie muszą być to podmioty jakkolwiek powiązane formalnie lub kapitałowo. Istotne jest wyłącznie, aby istniało między nimi wiążące, to jest możliwe do egzekwowania, zobowiązanie pozwalające zamawiającemu uznać, że potrzebny potencjał rzeczywiście będzie w powierzony wykonawcy w celu prawidłowego wykonania zamówienia. W ramach badania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powinien ustalić, na czym faktycznie będzie polegało wykorzystanie udostępnionego obszaru, to znaczy w jaki sposób i w jakim obszarze wykonawca będzie rozporządzał tym potencjałem przy wykonywaniu umowy.
Chociaż omawiany przepis daje wykonawcom dużą dowolność w korzystaniu z potencjału podmiotów trzecich, trzeba jednak uczynić kilka istotnych zastrzeżeń.
Po pierwsze nie można opierać uprawnienia do dysponowania obcym potencjałem o zobowiązania blankietowe, abstrakcyjne, to znaczy niezłożone w związku z konkretnym postępowaniem. Przyjmuje się, że decyzja podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału, który musi być w faktycznej dyspozycji wykonawcy, musi być powzięta z dostatecznym rozeznaniem co do warunków udziału w postępowaniu oraz warunków realizacji zamówienia. Zatem wyraźna i jednoznaczna wola udostępnienia potencjału powinna się przejawiać we wskazaniu rodzaju zasobu, czasu oraz sposobu jego udostępnienia, jak i konkretnego wykonawcy oraz postępowania, do którego zobowiązanie jest składane.
Po drugie ocena faktycznego dysponowania określonym potencjałem podmiotu trzeciego musi być dokonywana w powiązaniu z realiami wykonywania zamówienia w kontekście udostępnionego potencjału. Nie da się mianowicie udostępnić wiedzy i doświadczenia, nie będąc jednocześnie zaangażowanym w wykonanie zamówienia. Wiedza i doświadczenie jako zasoby nierozerwalnie związane z konkretnym podmiotem nie mogą być samodzielnie przedmiotem obrotu.
Po trzecie korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego nie może być sposobem na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym niż minimalnie wymagany do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca, który korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, nie może być uprzywilejowany w stosunku do wykonawców, którzy są w stanie spełnić warunki uczestnictwa w przetargu samodzielnie. W efekcie w postępowaniach przewidujących etap prekwalifikacji określonej liczby wykonawców do udziału w dalszej części postępowania, gdzie dysponowanie danym potencjałem ponad wymagane minimum jest premiowane dodatkowymi punktami, wykonawca wykazujący spełnianie warunków w oparciu o zdolności podmiotów trzecich nie otrzyma dodatkowych punktów.
Natomiast przepisy ustawy p.z.p. nie wprowadzają ograniczeń związanych z udostępnianiem potencjału przez jeden podmiot kilku wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W efekcie dopuszczalne jest udostępnienie tego samego potencjału w jednym postępowaniu różnym wykonawcom składającym niezależne oferty. Rozwiązanie takie jest słuszne i logiczne z kilku względów. Na pewno nie może budzić wątpliwości stwierdzenie, że jednoczesne udostępnienie potencjału różnym wykonawcom nie zagraża prawidłowości wykonania zamówienia. W praktyce tylko jedna oferta może zostać wybrana, wobec czego podmiot udostępniający potencjał w efekcie zrealizuje podjęte zobowiązanie wyłącznie wobec jednego wykonawcy, który wygrał przetarg. Kolejnym argumentem przemawiającym za taką możliwością jest jej korzystny wpływ na zwiększenie konkurencyjności postępowania – szczególnie że podmiot, który udostępnia swój potencjał, może robić to wobec różnych wykonawców nie tylko na tych samych, ale i na różnych warunkach. Skoro więcej podmiotów może polegać na określonym potencjale potrzebnym do wzięcia udziału w postępowaniu, to w efekcie zamawiający uzyska większą liczbę konkurencyjnych ofert. Tymczasem większa konkurencyjność przekłada się na możliwość uzyskania zamówienia za niższą cenę.
Dodatkowo należy wskazać, że przyjęcie zasady odwrotnej, to znaczy uznanie wielokrotnego udostępniania potencjału za niedopuszczalne, miałoby negatywne skutki w postaci tworzenia faktycznych monopoli, szczególnie w sytuacji, gdy udostępniany potencjał jest na danym rynku unikalny. Inny skutek mógłby się objawiać w manipulowaniu wynikami przetargu. Można sobie wyobrazić, że dany podmiot celowo udostępniałby swój potencjał kilku wykonawcom równocześnie tylko po to, aby wykluczyć ich z udziału w postępowaniu.
Można oczywiście wskazać również negatywne skutki obecnego rozwiązania, na przykład przejawiające się w działaniu firm specjalizujących się w handlu potencjałem na potrzeby zamówień publicznych. Jednak nawet jeśli udostępniany potencjał zostanie przyobiecany wielu wykonawcom w tym samym przetargu na takich samych warunkach, to okoliczność ta będzie miała znaczenie dla ukształtowania wyłącznie określonego elementu składanych przez nich ofert. Nie można automatycznie przyjmować, że taka sytuacja doprowadzi do sztucznego regulowania treści ofert i przełoży się na naruszenie konkurencyjności postępowania.
Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
