Historie z KIO: Kluczowe części zamówienia – wykonawca może podważyć obowiązek osobistego wykonania robót
Zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań jest jedną z gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający muszą jednak pamiętać, że instytucja ta nie może być nadużywana i traktowana w sposób mechaniczny, bez uwzględniania specyfiki danego zamówienia. Wykonawcy mogą więc zaskarżyć treść SWZ, jeżeli dojdą do wniosku, że wprowadzone przez zamawiającego wymogi są zbyt rygorystyczne i ograniczają im możliwość wzięcia udziału w realizacji zamówienia. Mechanizm ten okazuje się skuteczny, co udowadnia między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2021 (KIO 2733/21).
Wykonawca idzie do KIO
W postępowaniu o realizację odcinka drogi ekspresowej zamawiający wprowadził do dokumentacji zamówieniowej obowiązek osobistego wykonania nawierzchni bitumicznej, uznając te prace za kluczową część zamówienia.
Z decyzją tą nie zgodził się jeden z uczestników postępowania, uznając, że takie postanowienie narusza zasadę uczciwej konkurencji i bezzasadnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców. W odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej argumentował, że zamawiający w sposób mechaniczny zastrzegł część prac jako kluczową, a wprowadzany przez niego obowiązek osobistego wykonania nawierzchni bitumicznej w żaden sposób nie jest powiązany ze specyfiką oraz uwarunkowaniami tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego zdaniem postanowienia SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed postępowaniem odpowiednią analizę. Dodatkowo podkreślił, że z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele istotniejsze jest prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych (zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych) lub obiektów mostowych, a nie wykonanie samej nawierzchni. Zdaniem wykonawcy nie było więc żadnych usprawiedliwionych powodów, aby wszystkie roboty składające się na zastrzeżone przez zamawiającego zadanie nie mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci.
Zamawiający broni SWZ
Zamawiający nie uwzględnił jednak zarzutów odwołującego, podtrzymując swoje stanowisko, że wykonanie nawierzchni jest kluczową częścią zamówienia, zarówno pod względem ilościowym, jak i jakościowym. W pierwszej kolejności wskazał, że budowa drogi ekspresowej musi spełniać szereg skomplikowanych wymogów technologicznych oraz technicznych, dotyczących zarówno długotrwałości konstrukcji jezdni (drogi klasy A i S powinny wytrzymać aż 30 lat), jak i odporności na ruch ciężarowy oraz intensywności przejazdu. Jego zdaniem przy realizacji tego typu robót budowlanych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, jakości materiałów czy wykorzystywanego sprzętu, co wymaga ciągłego nadzoru po stronie wykonawcy nad jakością robót. Oprócz tego zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę budownictwa drogowego, które charakteryzuje się ciągłą zmianą frontu robót. Powoduje to, że wykonawca powinien na bieżąco koordynować prowadzone prace oraz reagować na zmieniające się warunki, w tym pogodowe, które mogą zagrażać konstrukcji nawierzchni. Wszystkie te czynniki zdaniem zamawiającego uzasadniały zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania robót, ponieważ stanowiłoby to najlepsze zabezpieczenie prawidłowego wykonania zamówienia.
Jak należy definiować „kluczowe zadania”?
Zgodnie z art. 121 pkt 1 p.z.p. zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Przepis ten odbiera wykonawcy prawo do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie zamawiającego nie jest jednak nieograniczone, ponieważ może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe i powinno być traktowane jako wyjątek, a nie jako zasada. W konsekwencji użyte w art. 121 pkt 1 p.z.p. pojęcie „kluczowego zadania” nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może bowiem wpływać na konkurencję rynkową, dlatego powinna następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2021 r., KIO 1381/21).
Pojęcie „kluczowych zadań” nie zostało zdefiniowane ani w przepisach Prawa zamówień publicznych, ani w dyrektywach unijnych. Wydaje się więc, że jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Odpowiedzi na pytanie, które zadania są kluczowe, można więc udzielić tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. Na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba podjęła jednak próbę ogólnego zdefiniowania tego terminu, wskazując, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. Osobista odpowiedzialność wykonawcy wobec zamawiającego ma więc zwiększyć szanse na prawidłowe wykonanie zamówienia oraz zapewnić dochowanie przez niego należytej staranności.
Strategiczne znaczenie inwestycji nie wystarczy
Obowiązek osobistego wykonania robót nie może być prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Jak wskazała bowiem Izba, aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, nie wystarczy strategiczne znaczenie inwestycji, ponieważ przepisy Prawa zamówień publicznych nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia.
Zastrzeżenie takie powinno więc opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach, mogących wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów, powinien ocenić, czy trudności te były incydentalne czy też systemowe, oraz rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac.
Zatem kto miał rację?
Odnosząc się do meritum sprawy, Izba uznała, że zastrzeżone przez zamawiającego roboty nie były ani skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne, co w sposób obiektywny uzasadniałoby zastrzeżenie osobistego wykonania nawierzchni. Izba uznała wręcz przeciwnie, wskazując, że takie roboty są powtarzalne i powszechne, natomiast znacznie trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W konsekwencji nieprawidłowe było działanie zamawiającego, który – jak udowodnił odwołujący – wielokrotnie zamieszczał obowiązek osobistego wykonania tych samych prac, nie uwzględniając specyfiki oraz wymagań konkretnego projektu.
Izba nakazała usunięcie spornych postanowień SWZ, tak aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy