Dochodzenie roszczeń związanych z naruszeniem prawa ochrony konkurencji po nowemu | Co do zasady

27 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa, która w zamierzeniu ma wzmocnić poszkodowanych dochodzących roszczeń o naprawienie szkody związanej z naruszeniem prawa ochrony konkurencji. Przez prasę prawniczo-biznesową przetacza się fala artykułów o znamiennie zbieżnych tytułach podkreślających, że będzie łatwiej dochodzić odszkodowań za zmowy. Czy na pewno? Na pewno łatwiej będzie spróbować.

Ustawa z 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (dalej: ustawa o roszczeniach) została opublikowana w Dz. U. z 12 czerwca 2017 r., poz. 1132. Przez jej przyjęcie ustawodawca wykonał (z półrocznym opóźnieniem) obowiązek wprowadzenia do polskiego systemu prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE z 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objętego przepisami prawa krajowego.

Celem zarówno Komisji Europejskiej, która opracowała projekt dyrektywy, jak i polskiego ustawodawcy jest zapewnienie skutecznego dochodzenia roszczeń związanych z naruszeniem prawa ochrony konkurencji w całej Unii Europejskiej. Komisja dąży do przełożenia publicznoprawnej egzekucji norm ochrony konkurencji na ich egzekucję na drodze cywilnoprawnej. W przypadku tej ostatniej istotne jest usunięcie trudności, jakie napotykali dotąd poszkodowani. Były one związane z ustaleniem odpowiedniej podstawy prawnej (materialnoprawnej i procesowej) roszczeń, oszacowaniem szkody czy uzyskaniem dostępu do materiału dowodowego znajdującego się w posiadaniu pozwanego, w aktach spraw antymonopolowych lub u osób trzecich. Jej celem jest więc poprawa sytuacji procesowej poszkodowanego przez każdy rodzaj praktyki ograniczającej konkurencję. Ustawa dotyczy bowiem szkód wyrządzonych tak przez zakazane porozumienie, jak i przez nadużycie pozycji dominującej. Nie jest przy tym konieczne stwierdzenie istnienia takiej praktyki przez organ antymonopolowy (acz jeśli organ wyda decyzję w tej kwestii, sąd będzie nią związany – por. niżej). Ułatwienia te dotyczą ponadto roszczeń objętych nie tylko decyzjami Prezesa UOKiK, ale też organów antymonopolowych UE i innych państw członkowskich.

Dochodzenie roszczeń opartych o naruszenie prawa ochrony konkurencji było dotąd w Polsce, podobnie jak w innych jurysdykcjach, znacznie utrudnione, choć teoretycznie możliwe. Roszczenia te można było konstruować przede wszystkim na podstawie art. 415 k.c. (odszkodowanie z tytułu szkody powstałej w wyniku czynu niedozwolonego), ale też w oparciu o art. 405 k.c. (zwrot bezpodstawnego wzbogacenia, np. dominanta) lub art. 471 k.c. (odszkodowanie z tytułu szkody wynikającej z nienależytego wykonania zobowiązania), ewentualnie – w przypadku poszkodowanych przedsiębiorców – o art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Możliwe było także rozważanie dochodzenia roszczenia o zaniechanie naruszenia oraz – w przypadku umów wzajemnych – dochodzenia zwrotu świadczenia przez poszkodowanego (art. 497 w zw. z art. 495 i 496 k.c.).

Niezależnie od przyjętej podstawy prawnej dochodzenie wszelkich roszczeń cywilnoprawnych związanych z naruszeniem prawa ochrony konkurencji wiązało się z istotnymi problemami dowodowymi, zwłaszcza ze względu na brak dostępu poszkodowanych do odpowiednich dokumentów czy innych dowodów. Trudne było również oszacowanie zakresu i wysokości odszkodowania.

Podkreślić przy tym trzeba, że wbrew temu, co sugeruje się w niektórych artykułach omawiających ustawę, większość nowości będzie stosować się wyłącznie do roszczeń dotyczących tych naruszeń prawa ochrony konkurencji, do których doszło po 27 czerwca 2017 r. Dochodzący roszczeń co do naruszeń wcześniejszych będą mogli jednak skorzystać z ułatwień dowodowych, ale tylko jeżeli postępowanie w sprawie tych roszczeń zostanie wszczęte po wejściu w życie ustawy.

Podstawa prawna roszczenia

Od 27 czerwca 2017 r. podstawę prawną dochodzenia roszczeń odszkodowawczych związanych z naruszeniem prawa konkurencji stanowi art. 3 ustawy o roszczeniach. Zgodnie z tym przepisem do naprawienia szkody wyrządzonej komukolwiek przez naruszenie prawa konkurencji jest zobowiązany sprawca tego naruszenia. Odpowiedzialność ta jest oparta o zasadę winy.

W związku z art. 10 ustawy o roszczeniach, który w zakresie nieregulowanym w rozdziale I ustawy dotyczącym zasad odpowiedzialności odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego o czynach niedozwolonych, uznać należy, że art. 3 ustawy o roszczeniach ustanowił szczególny delikt. Odpowiedzialność na tej podstawie zatem ma charakter cywilno-deliktowy. Ustawa stanowi jedynie uzupełnienie przepisów deliktowych Kodeksu cywilnego w zakresie specyficznych roszczeń wynikających z naruszenia prawa ochrony konkurencji.

Poprzez odesłanie do Kodeksu cywilnego trzeba przyjąć cywilno-deliktową odpowiedzialność na zasadzie winy obejmującej każdy jej stopień, także winę nieumyślną. Przyjmując taką perspektywę winy, analogiczną do tej przyjmowanej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k.), należy uznać, że przesłanka winy obejmuje winę umyślną oraz nieumyślną w postaci co najmniej niedbalstwa (mieszczącego się w zakresie nieumyślności zdefiniowanej w art. 9 § 2 Kodeksu karnego). Przy tym to sprawca obciążony jest dowodem, że nie ponosi on winy za wyrządzenie szkody swoim naruszeniem prawa ochrony konkurencji stanowiącego podstawę roszczenia.

Zakres podmiotowy uprawnienia do odszkodowania jest rozszerzony w stosunku do odpowiedzialności deliktowej opartej na przepisach Kodeksu cywilnego. Jak zauważono w uzasadnieniu projektu ustawy, „na tle ogólnych przepisów o odpowiedzialności deliktowej zawartych w Kodeksie cywilnym dominuje pogląd, iż uprawniona do odszkodowania jest tylko osoba bezpośrednio dotknięta skutkami zdarzenia szkodzącego”. Ustawa precyzuje zatem, że roszczenie odszkodowawcze przysługuje w tym przypadku „komukolwiek”. Co więcej, w art. 4 ustawy o roszczeniach zaznaczono, że przysługuje ono również nabywcy pośredniemu, dodając domniemanie, że poszkodowany przez naruszenie prawa ochrony konkurencji bezpośredni nabywca towarów lub usług przerzucił nadmierne obciążenie spowodowane naruszeniem na swojego odbiorcę, tzw. nabywcę pośredniego.

Odpowiedzialność na podstawie art. 3 ustawy o roszczeniach ma charakter solidarny, tj. za całość szkody odpowiedzialność ponoszą wszyscy naruszyciele. Solidarność ta jest jednak ograniczona w przypadku małych i średnich przedsiębiorców przez art. 5 ust. 1 ustawy. Taki przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność solidarną wyłącznie wobec swoich nabywców bezpośrednich lub nabywców pośrednich lub dostawców bezpośrednich lub dostawców pośrednich, jeżeli jego udział w rynku właściwym jest niższy niż 5% przez cały okres trwania naruszenia prawa konkurencji. Drugim wymogiem ograniczenia jest, by poniesienie przez niego odpowiedzialności solidarnej bez ograniczeń stanowiło nieodwracalne zagrożenie dla ekonomicznej opłacalności jego działalności i skutkowało całkowitą utratą wartości jego przedsiębiorstwa. Ograniczenie to nie ma jednak zastosowania do małego lub średniego przedsiębiorcy, który pełnił kierowniczą rolę w naruszeniu prawa ochrony konkurencji lub nakłonił innych przedsiębiorców do udziału w naruszeniu, a także w przypadku antymonopolowej recydywy.

Również podmiot zwolniony z kary (poprzez leniency) ponosi odpowiedzialność solidarną wyłącznie wobec swoich nabywców lub dostawców bezpośrednich lub pośrednich. Dopiero gdy uzyskanie pełnego odszkodowania od innych sprawców naruszenia nie jest możliwe, beneficjent pełnego leniency ponosi odpowiedzialność solidarną również wobec pozostałych poszkodowanych.

Bardzo istotną zmianą jest ustalony w ustawie szczególny termin przedawnienia roszczeń (art. 9 ustawy o roszczeniach). Termin biegu przedawnienia rozpoczyna się dopiero od dnia zaprzestania naruszenia przez sprawcę i wynosi pięć lat. Ulega przy tym zawieszeniu w chwili wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia przez Prezesa UOKiK (chodzi tu o postępowanie antymonopolowe) lub Komisję Europejską lub organ ochrony konkurencji innego państwa członkowskiego UE, a zawieszenie ustaje dopiero po roku od dnia uprawomocnienia się orzeczenia stwierdzającego naruszenie prawa konkurencji lub zakończenia postępowania w inny sposób.

Notabene w postępowaniu o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa ochrony konkurencji sąd jest związany, jeśli chodzi o istnienie (bądź też, moim zdaniem, brak) naruszenia prawa konkurencji, treścią prawomocnej decyzji Prezesa UOKiK lub prawomocnego wyroku uznającego praktykę za ograniczającą konkurencję (art. 30 ustawy o roszczeniach). Jeżeli Prezes UOKiK lub, w przypadku odwołania od jego decyzji, SOKiK uzna praktykę za ograniczającą konkurencję, sąd nie będzie mógł poczynić własnych ustaleń co do istnienia naruszenia, podmiotów zaangażowanych w praktykę, jej zakresu przedmiotowego czy czasu trwania. Sam będzie mógł i musiał ustalić istnienie i wielkość szkody oraz związek między naruszeniem i szkodą.

Szkoda i odszkodowanie

W art. 7 ustawy o roszczeniach ujęto jeden z dwóch, obok dostępu do dowodów, najważniejszych czynników poprawy sytuacji procesowej poszkodowanych, tj. domniemanie wyrządzenia szkody przez naruszenie konkurencji. Stanowi ono odstępstwo od cywilistycznej zasady odpowiedzialności za czyn niedozwolony, głoszącej, że szkodę należy udowodnić. Domniemanie wprowadzone w ustawie oznacza, że to sprawca musi dowieść braku szkody lub związku przyczynowo-skutkowego między uszczerbkiem poniesionym przez powoda a naruszeniem prawa ochrony konkurencji przez sprawcę, aby uwolnić się od odpowiedzialności.

Podstawą ustalenia wysokości szkody są ceny z daty ustalenia odszkodowania. Art. 8 ustawy o roszczeniach stanowi jednak, że jeśli podstawą są ceny z innej daty, poszkodowanemu należą się odsetki ustawowe (5%) od dnia, z którego ceny stanowiły podstawę ustalenia odszkodowania, do dnia wymagalności roszczenia o naprawienie szkody.

W pozostałym zakresie ustawa odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego o czynach niedozwolonych (art. 10 ustawy o roszczeniach). Oznacza to m.in., że szkodę należy rozumieć zgodnie z Kodeksem cywilnym jako obejmującą stratę i utracone przez poszkodowanego korzyści. Wyrównanie uszczerbku obejmującego obywa te elementy będzie zatem celem odszkodowania oraz zakresem jego wysokości. Wykazanie wielkości szkody pozostaje jednak po stronie powoda.

Warto zauważyć, że art. 31 ustawy o roszczeniach stawia do dyspozycji sądu dwa narzędzia mające pomóc przy ustaleniu wysokość szkody. Po pierwsze, na wniosek sądu może udzielić mu pomocy Prezes UOKiK lub organ ochrony konkurencji innego państwa członkowskiego (ust. 2 przepisu). Po drugie – i to należy podkreślić jako fenomen w prawie polskim – ustawa wprost daje sądowi możliwość oparcia się („posiłkowania się”, jak to ujęto w art. 31 ust. 1 ustawy) na niewiążących prawnie dokumentach Komisji Europejskiej w postaci komunikatu Komisji 2013/C 167/07 w sprawie ustalania wysokości szkody w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia art. 101 lub art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej  oraz wytycznych Komisji Europejskiej, o których mowa w art. 16 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego. Nie przypominam sobie przepisu, który w taki sposób choćby dopuszczał użycie dokumentów unijnych, niebędących na dodatek aktami prawnymi, jako narzędzia stosowania prawa, zwłaszcza wewnętrznego prawa polskiego, nie mówiąc o odesłaniu do nich wprost. Dotąd bowiem, zgodnie z orzecznictwem SN, nawet wyroki TSUE i orzeczenia Komisji, akty stosowania prawa, należało traktować w sprawach dotyczących ochrony konkurencji najwyżej jako „źródło inspiracji intelektualnej” w wykładni prawa polskiego (por. wyrok SN z 9 sierpnia 2006 r., III SK 6/06).

Dostęp do dowodów

Ustawa o roszczeniach wprowadza istotne ułatwienia w dostępie poszkodowanych do dowodów znajdujących się w posiadaniu naruszyciela, organu ochrony konkurencji lub osób trzecich.

Zgodnie z art. 17 ustawy na pisemny wniosek powoda, który uprawdopodobnił swoje roszczenie, lub na wniosek pozwanego sąd może nakazać wskazanym osobom/podmiotom „wyjawić środek dowodowy służący stwierdzeniu faktu istotnego dla rozstrzygnięcia, znajdujący się w ich posiadaniu”. Dodatkowym warunkiem wydania takiego nakazu jest zobowiązanie się wnioskodawcy do wykorzystania uzyskanego w ten sposób dowodu „jedynie na potrzeby toczącego się postępowania”. Zobowiązanie to oznacza, że nie można się posłużyć wyjawionymi w ten sposób dowodami w żadnym innym postępowaniu.

Dostęp do dowodów, jak wspomniałem, stanowił dotąd istotną, podstawową trudność w dochodzeniu roszczeń z tytułu naruszenia prawa ochrony konkurencji. Informacje i dokumenty potwierdzające udział naruszyciela w zakazanej praktyce oraz – zwłaszcza – pozwalające oszacować szkodę znajdowały się często wyłącznie w posiadaniu naruszyciela lub w aktach sprawy antymonopolowej, do których poszkodowany, nie będąc stroną, nie miał dostępu.

Ustawa o roszczeniach ściśle reguluje treść wniosku o wyjawienie dowodu (art. 19 ustawy) oraz postępowanie związane z wyjawieniem dowodu na podstawie art. 17. Przed wydaniem postanowienia sąd zobowiązany jest wysłuchać lub zażądać oświadczenia na piśmie od strony, osoby trzeciej lub organu ochrony konkurencji, w których posiadaniu ma znajdować się środek dowodowy objęty wnioskiem (art. 20 ust. 2 ustawy). Ponadto musi nie tylko ocenić, czy wniosek spełnia wymogi formalne z art. 17 i 19 ust. 2 ustawy o roszczeniach, ale też wziąć pod uwagę proporcjonalność tego wniosku (art. 21 ust. 1 i 2 ustawy). Oceniając proporcjonalność wniosku, sąd zobowiązany jest rozważyć „słuszne interesy stron oraz osoby trzeciej, która według treści wniosku znajduje się w posiadaniu środka dowodowego”. Kryteriami oceny są:

• uzasadnienie wniosku o ujawnienie środka dowodowego przez już stwierdzone fakty i dostępne dowody,
• zakres i koszt wyjawienia środka dowodowego, w szczególności dla osoby trzeciej,
• czy wniosek nie jest środkiem tzw. „ogólnego poszukiwania informacji”, co do których jest mało prawdopodobne, aby miały znaczenie dla postępowania,
• tajemnica przedsiębiorstwa lub inna tajemnica podlegająca ochronie prawnej w dowodach objętych wnioskiem.

Oprócz tajemnicy przedsiębiorstwa istnieją także inne istotne ograniczenia w dostępie do materiału dowodowego w ramach wniosku o wyjawienie dowodu. Wnioskiem tym nie można uzyskać dostępu do oświadczenia w ramach programu łagodzenia kar (leniency) i propozycji ugodowych składanych przez naruszyciela, a to ze względu na fakt, że przez te oświadczenia i propozycje naruszyciel istotnie ogranicza swoje prawo do obrony. Ponadto dopiero po zakończeniu postępowania antymonopolowego można pozyskiwać informacje sporządzone przez osobę fizyczną lub prawną na potrzeby tegoż postępowania, informacje sporządzone przez organ ochrony konkurencji, przekazane stronom w toku postępowania, oraz wycofane propozycje ugodowe (art. 18 ustawy o roszczeniach).

Analizując wniosek o wyjawienie środka dowodowego przekazanego organowi ochrony konkurencji lub znajdującego się w aktach sprawy prowadzonej przez ten organ, sąd musi ponadto sprawdzić, czy wniosek o wyjawienie środka dowodowego określa precyzyjnie charakter, przedmiot oraz treść środka dowodowego, czy wniosek rzeczywiście złożono na potrzeby postępowania oraz czy nie wpłynie on negatywnie na skuteczność postępowań dotyczących naruszenia prawa konkurencji prowadzonych przez organ ochrony konkurencji (art. 21 ust. 4 ustawy o roszczeniach).

Kryteria słusznego interesu stron oraz wpływu na skuteczność postępowań dotyczących naruszenia prawa konkurencji prowadzonych przez organ są na tyle szerokie i nieprecyzyjne, że dopiero orzecznictwo sądowe określi ich rzeczywisty zakres. Zwłaszcza w drugim przypadku należy się spodziewać oporu materii w postaci argumentacji Prezesa UOKiK, który, jak sądzę, będzie się bronił przed osłabieniem swojej skuteczności.

Oceniając wniosek o wyjawienie dowodu, sąd, na wniosek powoda, może zobowiązać pozwanego, osobę trzecią lub organ ochrony konkurencji do udostępnienia sądowi dowodu w celu ustalenia, czy podlega on wyjawieniu (art. 22 ustawy o roszczeniach).

Osoba zobowiązana do wyjawienia dowodu nie może się od tego obowiązku uchylić ani w inny sposób udaremniać jego wyjawienia (np. niszcząc dowód). Jeżeli tak się jednak stanie, sąd może uznać za ustalone fakty, które mają zostać stwierdzone przy pomocy tego dowodu, oraz obciążyć tę stronę obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania, niezależnie od wyniku sprawy (art. 27 ustawy o roszczeniach). Co więcej, prawomocne postanowienie nakazujące wyjawienie środka dowodowego stanowi tytuł egzekucyjny (art. 26 ustawy o roszczeniach).

Inne kwestie

Ustawa ustala szczególną właściwość sądu w sprawach o odszkodowanie z tytułu naruszenia prawa ochrony konkurencji. Zgodnie z art. 11 ustawy o roszczeniach właściwy jest tu, niezależnie od wartości przedmiotu sporu, sąd okręgowy.

Na marginesie warto zauważyć, że ustawa wprowadza do polskiego systemu prawnego legalną definicję kartelu. Według art. 2 pkt 3 ustawy jest to rodzaj porozumienia ograniczającego konkurencję (art. 6 ust. 1 u.o.k.k.), obejmujący „porozumienie lub praktyki uzgodnione przez co najmniej dwóch przedsiębiorców, którzy są wobec siebie konkurentami, zmierzające do koordynowania działań konkurencyjnych na rynku lub wpływania na istotne czynniki konkurencji, w szczególności polegające na ustalaniu lub koordynowaniu cen zakupu lub sprzedaży lub innych warunków transakcji handlowych, w tym dotyczących praw własności intelektualnej, ustalaniu poziomu produkcji lub sprzedaży, podziale rynków i klientów, w tym na zmowie przetargowej, ograniczeniu przywozu lub wywozu lub działaniach antykonkurencyjnych podejmowanych przeciwko innym konkurentom”. Należy jednak traktować tę definicję bardziej jako terminologiczno-naukową ciekawostkę, wkład w ustalenie pojęcia kartelu w polskim prawie ochrony konkurencji, ponieważ na potrzeby samej ustawy ma ona znaczenie tylko w związku z inną definicją – „programu łagodzenia kar” (znanego jako leniency), podczas gdy ustawa ma zastosowanie do wszelkich naruszeń prawa ochrony konkurencji, nie ograniczonych przedmiotowo wyłącznie do karteli.

Warto również zauważyć, że mimo wejścia w życie ustawy pozostaje jeszcze jedna istotna przeszkoda w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych związanych z naruszeniem prawa ochrony konkurencji. Jest nią brak specjalizacji sądów powszechnych, nawet gospodarczych (z wyjątkiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), w stosowaniu prawa ochrony konkurencji. Wiedzę i umiejętności w tym zakresie sądy okręgowe będą musiały teraz nabyć. Na razie jednak jest to główna przyczyna – obok np. wciąż niełatwego szacowania wysokości szkody – dla której dochodzenie roszczeń odszkodowawczych wcale nie musi być już teraz łatwiejsze.

Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy