Decyzje organów spółek kapitałowych podejmowane w trybie zdalnym | Co do zasady

Wśród wielu problemów, z jakimi muszą zmierzyć się teraz przedsiębiorcy, jest sprawne zarządzanie i podejmowanie decyzji w sytuacji, kiedy członkowie organów spółki z różnych względów nie mogą osobiście pojawić się w jej siedzibie. Technika zapewnia oczywiście sprawną komunikację, ale możliwość podejmowania zdalnie uchwał przez organy spółek kapitałowych w niektórych sytuacjach była dyskusyjna.

Poniżej prezentujemy zestawienie obowiązujących przepisów oraz planowanych zmian w zakresie możliwości podejmowania zdalnie uchwał przez zarządy, rady nadzorcze oraz zgromadzenia wspólników spółek kapitałowych. Wskazujemy też, z jakich możliwości można skorzystać już teraz, zanim zmiany wejdą w życie.

Uchwały zarządu

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w spółce akcyjnej zasady podejmowania decyzji przez zarząd są nieco odmienne.

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością każdy członek zarządu ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. Każdy członek zarządu może również bez uprzedniej uchwały zarządu prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed załatwieniem sprawy choćby jeden z pozostałych członków zarządu sprzeciwi się jej przeprowadzeniu lub jeżeli sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, wymagana jest uprzednia uchwała zarządu. Oczywiście należy to odróżnić od reprezentacji spółki wobec osób trzecich, kiedy konieczne może być współdziałanie z innymi osobami (zależnie od postanowień umowy spółki – np. z innym członkiem zarządu lub z prokurentem).

Uchwały zarządu mogą być podjęte, jeżeli wszyscy członkowie zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu zarządu.

W spółce akcyjnej, jeżeli zarząd jest wieloosobowy, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba że statut stanowi inaczej. Zatem w spółce akcyjnej obowiązuje zasada kolegialnego działania.

Uchwały zarządu mogą być podjęte, jeżeli wszyscy członkowie zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu zarządu. Posiedzenia są protokołowane. Protokół powinien zawierać porządek obrad, nazwiska i imiona obecnych członków zarządu, liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały oraz zdania odrębne. Protokoły podpisują obecni członkowie zarządu (art. 371 k.s.h., art. 376 k.s.h.).

• Uchwały zarządu w trybie zdalnym: obecne regulacje

Nietypowe okoliczności związane z epidemią Covid-19 powodują, że zanim dojdzie do zmiany przepisów, należy uwzględnić te rozwiązania, które mogą zostać zastosowane już teraz. Dotychczas możliwość podejmowania uchwał przez zarządy spółek za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość była dyskusyjna. Niezależnie od tego wiele spółek decydowało się umieścić odpowiednie postanowienia w umowie spółki czy statucie (niekiedy również w regulaminie zarządu), gdyż przepisy nie zawierały stosownych regulacji w tym zakresie, ale też wprost tego nie wykluczały.

Podnoszono jednak również argumenty, że w spółce akcyjnej wszystkie uchwały zarządu powinny być protokołowane i wymagają obecności członków zarządu na posiedzeniu, potwierdzonej ich własnoręcznym podpisem, a w konsekwencji podejmowanie uchwał poza posiedzeniem jest niedopuszczalne. Dlatego powstała potrzeba wprowadzenia do Kodeksu spółek handlowych odpowiednich zmian, które wprost te dylematy rozstrzygną.

Niezależnie od tego obecnie w wielu spółkach podejmowanie uchwał w trybie zdalnym będzie wymuszone z powodów czysto praktycznych. Dlatego zanim planowane zmiany wejdą w życie, warto wziąć pod uwagę regulację art. 78¹ § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Natomiast do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

• Uchwały zarządu w trybie zdalnym: planowane zmiany

Ustawa pomocowa (czyli ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw –projekt z 21 marca 2020 r.) przewiduje istotne zmiany w omawianej materii.

W projekcie tej ustawy dopuszczono następujące możliwości zdalnego podejmowania uchwał przez zarząd, o ile umowa spółki albo statut nie stanowi inaczej:

• w posiedzeniu zarządu można uczestniczyć przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość,
• zarząd może podejmować uchwały w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość,
• członkowie zarządu mogą brać udział w podejmowaniu uchwał zarządu, oddając swój głos na piśmie za pośrednictwem innego członka zarządu.

Zdalne podejmowanie uchwał przez zarząd będzie zatem dozwolone, chyba że umowa spółki w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością albo statut w spółce akcyjnej stanowi inaczej.

Uchwały rady nadzorczej

W przypadku rady nadzorczej ustawa pomocowa odwraca zasadę podejmowania uchwał w trybie zdalnym i za pośrednictwem innego członka rady (art. 222. k.s.h. – w sp. z o.o., art. 388 k.s.h. – w spółce akcyjnej). Dotychczas było to dozwolone, jeżeli taką możliwość przewidziano w umowie spółki albo w statucie. Planowane zmiany natomiast pozwalają stosować ten tryb we wszystkich spółkach, chyba że został on wprost wyłączony w umowie spółki albo w statucie.

Ustawa pomocowa przewiduje następujące możliwości, o ile umowa spółki albo statut nie stanowi inaczej:

• w posiedzeniu rady nadzorczej można uczestniczyć przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość,
• członkowie rady nadzorczej mogą brać udział w podejmowaniu uchwał rady nadzorczej, oddając swój głos na piśmie za pośrednictwem innego członka rady nadzorczej; oddanie głosu na piśmie nie może dotyczyć spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu rady nadzorczej,
• rada nadzorcza może podejmować uchwały w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Uchwała jest ważna, gdy wszyscy członkowie rady zostali powiadomieni o treści projektu uchwały oraz co najmniej połowa członków rady wzięła udział w podejmowaniu uchwały. Umowa spółki albo statut może przewidywać surowsze wymagania dotyczące podejmowania uchwał w tym trybie.

Przewidziane jest również (zarówno w sp. z o.o., jak i w spółce akcyjnej) uchylenie przepisów, które nie pozwalały w trybie pisemnym lub zdalnym dokonywać wyborów przewodniczącego i wiceprzewodniczącego rady nadzorczej, powołać członków zarządu oraz odwoływać i zawieszać w czynnościach tych osób.

Uchwały zgromadzenia wspólników/walnego zgromadzenia

Zgromadzenia wspólników spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i walne zgromadzenia spółek akcyjnych (spółek komandytowo-akcyjnych) mogą odbywać się przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, jeżeli taka możliwość została przewidziana odpowiednio w umowie spółki albo w statucie (art. 234¹ k.s.h. – sp. z o.o., 406⁵ k.s.h. – w spółce akcyjnej).

Nie ma informacji na temat planowanych zmian przepisów w tym zakresie.

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych, która weszła w życie w 2019 r., dała wspólnikom spółek z ograniczoną odpowiedzialnością możliwość uczestniczenia w zgromadzeniu wspólników z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej (w spółkach akcyjnych taka możliwość istnieje od 2009 r.). Należy jednak zwrócić uwagę, że zarówno w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i spółek akcyjnych warunkiem jest umieszczenie w umowie spółki/statucie odpowiedniego zapisu przewidującego możliwość odbywania zgromadzeń w tej formie.

Z praktyki wiemy, że chociaż od wprowadzenia powyższej zmiany minęło już ponad pół roku, niewielu wspólników spółek z o.o. zdecydowało się na wprowadzenie odpowiednich zmian do umów spółek. Stosowne przepisy dla spółek akcyjnych istnieją już ponad 10 lat, a wciąż wiele z nich nie ma w swoich statutach odpowiednich zapisów aktywujących taką możliwość.

Ponieważ prace nad ustawą pomocową wciąż trwają, trudno przesądzać, czy w obecnej sytuacji zostaną przewidziane jakiekolwiek zmiany do tych konkretnych przepisów.

Dla wielu wspólników i ich spółek natychmiastowe wprowadzenie odpowiednich postanowień do umów spółek/statutów nie jest teraz możliwe, zwłaszcza że może to zająć co najmniej 1-2 miesiące (wszelkie zmiany w umowie spółki/statucie stają się skuteczne dopiero z momentem ich zarejestrowania w Krajowym Rejestrze Sądowym).

Wydaje się, że ustawodawca mógłby w tej nadzwyczajnej sytuacji podjąć próbę zniesienia ograniczenia możliwości uczestniczenia w zgromadzeniach wspólników z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej i na przykład uzależnić to od wyrażenia jednorazowej lub każdorazowej zgody przez wszystkich wspólników na taką formę odbywania zgromadzeń.

Przy jednoosobowych spółkach z o.o. powyższy problem generalnie nie występuje, ponieważ art. 227 § 2 k.s.h. dopuszcza możliwość podejmowania istotnej większości uchwał wspólników w trybie pisemnym (głosowanie pisemne). Od poprzedniego roku dotyczy to także uchwał zwyczajnych zgromadzeń wspólników.

W wieloosobowych spółkach z o.o. również można korzystać z tej formy. Bez odbycia zgromadzenia wspólników mogą zostać podjęte uchwały, jeżeli wszyscy wspólnicy wyrażą na piśmie zgodę na konkretne postanowienie albo na przeprowadzenie głosowania w trybie pisemnym. Ten tryb jest jednak wyłączony w sprawach, w których zachodzi konieczność podjęcia uchwał w głosowaniu tajnym, na przykład w sprawach osobowych takich jak udzielenie absolutorium czy zmiany w składach osobowych zarządów i rad nadzorczych, ponieważ w głosowaniu pisemnym nie jest możliwe zachowanie wymogów tajności.

Należy pamiętać, że protokoły ze zgromadzeń spółki z o.o. w określonych sprawach i wszystkie protokoły z walnych zgromadzeń spółek akcyjnych powinny zostać zaprotokołowane przez notariusza. Również notariusz powinien mieć zatem odpowiednie narzędzia elektroniczne do prawidłowego przeprowadzenia zgromadzenia, tak aby nie zablokować możliwości obradowania przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej.

Pełnomocnictwo

W każdym przypadku, w którym konieczne będzie jednak fizyczne odbycie i stawienie się na zgromadzeniu w jednym miejscu na terenie Polski, wspólnicy/akcjonariusze mogą zrezygnować z osobistego uczestnictwa w takim zgromadzeniu poprzez udzielenie pełnomocnictwa osobie trzeciej do stawienia się i głosowania w ich imieniu (uwzględniając zmieniające się regulacje i zalecenia dotyczące zgromadzeń wynikające z rozporządzenia ministra zdrowia). Pełnomocnictwo może być udzielone w formie pisemnej (wysłanej pełnomocnikowi pocztą/kurierem) lub zgodnie z art. 78¹ k.c. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (wysłanej pełnomocnikowi e-mailem).

Nie jest jednak oczywiste, jak zareagować na potencjalne wezwanie z Krajowego Rejestru Sądowego do wykazania umocowania z tak sporządzonego pełnomocnictwa. Być może wystarczy dołączyć do wniosku pendrive lub inny nośnik danych z plikiem zawierającym elektronicznie podpisane pełnomocnictwo (tak przynajmniej do marca 2021 r., kiedy zasady składania dokumentów w KRS mają ulec kolejnym zmianom).

Należy przy tym zwrócić uwagę, że w spółkach publicznych udzielenie pełnomocnictwa w postaci elektronicznej nie wymaga opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie spółka publiczna ma obowiązek wskazać akcjonariuszom co najmniej jeden sposób zawiadamiania przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej o udzieleniu pełnomocnictwa w postaci elektronicznej. Spółka publiczna podejmuje odpowiednie działania służące identyfikacji akcjonariusza i pełnomocnika w celu weryfikacji ważności pełnomocnictwa udzielonego w postaci elektronicznej. Działania te powinny być proporcjonalne do celu.

dr Kinga Ziemnicka, radca prawny, Łukasz Śliwiński, radca prawny, Daria Goliszewska, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy