Mirella Lechna: Nowelizacja Prawa zamówień publicznych nie jest bez wad, ale może polepszyć sytuację podwykonawców | Co do zasady

Rozmowa z Mirellą Lechną, wspólnikiem odpowiedzialnym za praktykę infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy o nowelizacji Prawa zamówień publicznych dotyczącej podwykonawców.

Portal Procesowy: Obowiązujące od 24.12.2013 r. przepisy Prawa zamówień publicznych regulują, po raz pierwszy w historii polskiego rynku zamówień publicznych, stosunki umowne pomiędzy wykonawcą zamówienia a jego podwykonawcami. Jak rynek zareagował na nową regulację?

Mirella Lechna: Przepisy te, wprowadzone nowelizacją z 8 listopada 2013 roku, nie zostały przyjęte jednoznacznie pozytywnie. W toku prac legislacyjnych część instytucji opiniujących projekt zarzucała brak całościowej analizy problematyki objętej nowelizacją i wręcz wprowadzenie rozwiązań wynikających z bieżących potrzeb, bez przeanalizowania skutków regulacji w odniesieniu do całości systemu. Nie brakowało także wątpliwości, czy wprowadzane regulacje – w znacznym stopniu ingerujące w stosunki prawne podmiotów niezwiązanych dyscypliną finansów publicznych – nie pozostają w sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej i swobody zawierania umów.

Co nowego wprowadziła nowelizacja?

Nowelizacja wprowadziła szczególne zasady wypłacania wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom przez zamawiającego w sytuacji, gdy nie otrzymali oni należnego wynagrodzenia od wykonawcy bądź podwykonawcy robót budowlanych, czyli zasady mechanizmu płatności bezpośrednich.

Czy nowe rozwiązanie jest korzystniejsze dla firm uczestniczących w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawców?

Pretekstem do podjęcia prac legislacyjnych i uzasadnieniem dla uchwalenia ustawy z 8 listopada 2013 roku była, zidentyfikowana przez ustawodawcę, konieczność uregulowania kwestii dotyczących nieterminowego regulowania należności na rzecz podwykonawców zamówień publicznych i stworzenia systemu gwarancji wypłaty należnego im wynagrodzenia. Inicjatywa ta została wymuszona obserwowaną patologią na rynku budowy dróg. Wielu wykonawców zbankrutowało w trakcie realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego, wielu też, chcąc uniknąć bankructwa, opuściło plac budowy, a roszczenia podwykonawców o wypłatę wynagrodzenia nie zostały zaspokojone.

Twórcy nowelizacji uznali dotychczasową regulację Kodeksu cywilnego za niewystarczającą. Warto jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 647¹ k.c., od wielu lat stosowany w relacjach z zamawiającymi, wprowadza odpowiedzialność solidarną zamawiającego, czyli zasadę, że zamawiający odpowiada za dług wobec zaakceptowanego podwykonawcy jak za dług własny, co daje podwykonawcy prawo do żądania (także przymusowego) zapłaty od zamawiającego. W przypadku regulacji p.z.p. trudno mówić o odpowiedzialności zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy – mamy tutaj do czynienia z mechanizmem płatności bezpośredniej, lecz ustawa nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wobec podwykonawców. Prawo zamówień publicznych ogranicza także płatność bezpośrednią do należności głównej – bez odsetek za opóźnienie – zaś Kodeks cywilny daje prawo do dochodzenia także odsetek.

Do tego kilkuletnia praktyka stosowania przepisu art. 647¹ k.c. wykształciła efektywne standardy, jak na przykład zasadę, że do powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wystarczy udzielenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą w sposób dorozumiany lub post factum, czyli po dacie jej zawarcia i wykonaniu części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę. Na to, jak doniosłe są te zasady dla ochrony interesów podwykonawców, wskazuje praktyka rynkowa. Brak uzyskania uprzedniej pisemnej akceptacji dla zaangażowania podwykonawcy lub zgody na rozszerzenie zakresu jego prac często wynika z niedopatrzenia wykonawcy lub błędów o charakterze formalnym. Nawet w takim przypadku, na gruncie Kodeksu cywilnego, w odróżnieniu od regulacji Prawa zamówień publicznych, podwykonawcy nie są pozbawieni roszczenia o zapłatę wobec zamawiającego.

Na pewnym etapie prac legislacyjnych ustawodawca zdecydował jednak o wprowadzeniu przepisu stanowiącego, że regulacja Prawa zamówień publicznych dotycząca płatności bezpośredniej nie narusza praw i obowiązków zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy wynikających z art. 647¹ k.c.

Jak zatem kształtują się obecnie relacje pomiędzy zamawiającym a podwykonawcami?

Podwykonawcy dostaw i usług mogą korzystać z mechanizmu bezpośredniej płatności od zamawiającego wyłącznie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych. Z kolei w przypadku zamówień na roboty budowlane podwykonawcy mają do dyspozycji dwie podstawy prawne zaspokojenia roszczenia o należne wynagrodzenie. Wydaje się, że będzie to źródłem problemów dotyczących kolizji przepisów. Chociażby dotyczących definicji „robót budowlanych” – od początku 2013 roku istnieje odrębna definicja na gruncie Prawa zamówień publicznych.

Zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych jest określenie zasad i trybu udzielania zamówień publicznych, a przede wszystkim wyeliminowanie sytuacji korupcjogennych przy wydatkowaniu publicznych pieniędzy. Czy właściwe jest uregulowanie w tej ustawie kwestii dotyczących realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podwykonawcę – tradycyjnie mieszczących się w sferze instrumentów cywilnoprawnych?

W toku prac legislacyjnych podnoszono, że istotą nowych przepisów nie jest regulowanie treści umów między wykonawcami a podwykonawcami. Jednak chociażby w przypadku umów na usługi i dostawy wykonawcy i podwykonawcy zmuszeni są zachować formę pisemną dla wszystkich usług i dostaw stanowiących część zamówienia publicznego, nawet jeśli takiego wymogu nie statuuje Kodeks cywilny. Te i inne wymogi stawiane umowie z podwykonawcą, ograniczające swobodę kształtowania stosunków cywilnoprawnych przez podmioty prywatne, będą z pewnością utrudniały negocjacje i zawarcie tej umowy.

Ustawodawca przyjął jednak, że nowe ograniczenia wprowadzone do relacji na poziomie wykonawca – podwykonawca są uzasadnione szczególnym charakterem zamówień realizowanych przez sektor publiczny. Wskazać należy, choć taka argumentacja nie pojawiła się w uzasadnieniu do projektu ustawy, że objęcie kontrolą relacji wykonawców i podwykonawców jest zgodne z tendencją działań ustawodawcy europejskiego.

Stosownie do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE¹, konieczne jest zapewnienie przejrzystości w łańcuchu podwykonawców w celu kontroli, kto bierze udział w realizacji zamówienia. Za niezbędną także uznano możliwość dokonywania bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców zamówienia publicznego, przewidując jednocześnie, że państwa członkowskie mają swobodę co do podjęcia bardziej rygorystycznych środków w odniesieniu do bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców.

____________________________

¹ 28 marca 2014 roku zostały opublikowane nowe dyrektywy w zakresie zamówień publicznych: (i) dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, (ii) dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, (iii) dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji. Wprawdzie dyrektywy wchodzą w życie dwudziestego dnia po ich publikacji w Dzienniku Urzędowym UE, jednak termin ich implementacji do porządków prawnych państw członkowskich UE (a więc także uchylenia dyrektyw dotychczasowych) upływa dopiero 18 kwietnia 2016 r.