Zabezpieczenie zapłaty podatków może uchronić przed wykluczeniem
Jeśli zaległość podatkowa jest przesłanką wykluczenia według dokumentacji postępowania, wykluczeniu można zapobiec, dokonując płatności lub zawierając porozumienie z organem podatkowym. Warto rozważyć, czy skutecznym sposobem zapobiegnięcia wykluczeniu nie byłoby ustanowienie dobrowolnego zabezpieczenia.
Zaległości podatkowe a przesłanki wykluczenia z postępowania
Przesłanki wykluczenia dotyczące zaległości podatkowych w nowym Prawie zamówień publicznych pozostają zasadniczo bez zmian. Ustawa nadal będzie przewidywała obligatoryjne wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 15 w obowiązującym do końca tego roku p.z.p., art. 108 ust. 1 pkt 3 w nowym p.z.p.). Natomiast pozostałe naruszenia w zakresie płatności podatków będą nadal stanowiły podstawę wykluczenia tylko wtedy, gdy zamawiający przewidzi taki skutek w dokumentacji postępowania (art. 24 ust. 5 pkt. 8 w obowiązującym do końca tego roku p.z.p., art. 109 ust. 1 pkt 1 w nowym p.z.p.). Taka fakultatywna przesłanka wykluczenia nadal będzie miała zastosowanie, nawet gdy wydana wobec oferenta decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem podatków (decyzja wymiarowa) nie stała się jeszcze ostateczna. Fakt, że wykonawca uważa wydanie decyzji za niezasadne i kwestionuje ją w postępowaniu odwoławczym, nie uchroni go w takim przypadku przed wykluczeniem z postępowania.
Ostateczność decyzji jest więc granicą między stosowaniem przesłanki obligatoryjnej i fakultatywnej. Mimo że nieostateczna decyzja administracyjna nie wiąże się z domniemaniem jej prawidłowości, już samo wydanie tej decyzji w świetle orzecznictwa KIO świadczy o zaległości podatkowej uzasadniającej wykluczenie na podstawie przesłanki fakultatywnej (wyrok KIO z 22 maja 2018 r., KIO 899/18).
Jednocześnie, zarówno na podstawie przesłanki fakultatywnej, jak i obligatoryjnej, po naruszeniu obowiązków podatkowych wykonawca nie zostanie wykluczony, jeśli zapłaci podatek (wówczas zaległość podatkowa znika) lub zawrze z organem wiążące porozumienie w kwestii zapłaty zaległości.
Czasami jednak wykonawca nie reguluje zaległości podatkowej z uwagi na toczące się postępowanie podatkowe, czyli spór z organem co do zasadności lub wysokości naliczonego podatku. Jeśli wykonawca kwestionuje prawidłowość naliczenia podatku, trudno wymagać, by regulował zaległości podatkowe wyłącznie na potrzeby udziału w postępowaniach o zamówienia. Szczególnie, że często chodzi o duże kwoty. Tymczasem – mimo że sporny podatek nie może być skutecznie dochodzony przez fiskusa (z uwagi na brak ostateczności decyzji wymiarowej), a w wyniku postępowania podatkowego może okazać się nienależny –samo wydanie takiej decyzji wystarczy, żeby stwierdzić naruszenie obowiązków podatkowych w postępowaniu o zamówienie publiczne (jeśli zostanie to przewidziane w dokumentacji postępowania o zamówienie).
Dobrowolne zabezpieczenie
W takiej sytuacji warto, aby wykonawca rozważył ustanowienie dobrowolnego zabezpieczenia na podstawie art. 33d Ordynacji podatkowej. Może ono zostać ustanowione w różnych postaciach, które zostały wymienione we wspomnianym art. 33d Ordynacji podatkowej, m.in. w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, poręczenia banku czy weksla z poręczeniem bankowym.
W tym trybie wykonawca z własnej inicjatywy ustanawia zabezpieczenie wykonania decyzji pierwszej instancji (np. wpłacając kwotę zaległości na rachunek depozytowy organu podatkowego), a organ potwierdza takie zabezpieczenie w drodze postanowienia. Dzięki ustanowieniu zabezpieczenia wykonawca jest w stanie wykazać, że zapłata kwoty wynikającej z nieostatecznej decyzji jest w pełni zabezpieczona. Wykonawca jest także w stanie udokumentować zabezpieczenie przed zamawiającym, przedstawiając mu postanowienie organu i ewentualnie własne oświadczenie czy wyjaśnienia. Wskazane byłoby także przedstawienie stanowiska, jakie wykonawca prezentuje w postępowaniu odwoławczym od decyzji wymiarowej – w celu potwierdzenia, że według niego przedmiotowa zaległość właściwie nie istnieje.
Co prawda ustawa p.z.p. nie wspomina o takiej instytucji, a tym bardziej w kontekście obrony przed wykluczeniem, ale mając na uwadze charakter takiego zabezpieczenia, powinna ona zostać uznana przez zamawiającego za wystarczającą gwarancję wywiązania się przez wykonawcę ze zobowiązań podatkowych i zapobiec penalizowaniu go przez niedopuszczenie do wykonania zamówienia. Takie podejście wpisywałoby się w postulat odformalizowania zamówień publicznych i urealnienia warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy.
Dobrowolne zabezpieczenie można potraktować jako rozwiązanie pośrednie pomiędzy dokonaniem płatności a zawarciem porozumienia w sprawie spłaty. Porozumienie, o którym wprost mówi przepis, przecież też nie likwiduje zaległości podatkowych, a jedynie stanowi zobowiązanie do ich zapłaty na określonych warunkach. Poza tym zabezpieczenie jest jeszcze bardziej kategoryczne niż porozumienie, gdyż – ze swojej istoty – musi zapewniać bezwarunkową zapłatę na wypadek ostateczności decyzji.
dr Hanna Drynkorn, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
