Waloryzacja do poprawki | Co do zasady

Już niedługo, bo w listopadzie 2018 r. mają być dostępne wyniki pilotażowego programu prowadzonego przez Główny Urząd Statystyczny (GUS) dotyczącego waloryzacji kontraktów drogowych. Środowisko budowlane z pewnością wiąże z tym programem duże nadzieje. Powstaje jednak pytanie, co się stanie, gdy także nowa metodologia nie spełni oczekiwań pokładanych w niej zapewne przez branżę budowlaną.

Waloryzacja w kontraktach drogowych

Stosowane obecnie przez GDDKiA kontrakty drogowe zawierają w zakresie waloryzacji wynagrodzenia odwołanie do wskaźnika cen obiektów drogowych (Wd) oraz wskaźnika cen obiektów mostowych (Wm), publikowanych przez Prezesa GUS. Jednocześnie w umowach tych wyłącza się inne potencjalne podstawy waloryzacji (art. 358¹ § 3 k.c., art. 357¹ k.c., art. 632 § 2 k.c.), co stało się przedmiotem zaskarżenia najpierw przez wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie przez GDDKiA do Sądu Okręgowego w Warszawie (Puls Biznesu z 3 września 2018 r.).

Wskaźnik 100,2: skąd się wziął?

Prezes GUS oczywiście wywiązuje się ze swoich ustawowych obowiązków i wspomniane wskaźniki publikuje. Pewną  tajemnicą jednak pozostaje, na jakiej podstawie przybierają one ostatecznie określoną wartość, np. wskaźnik dla nawierzchni z betonu asfaltowego ma wynosić 100,2 (symbol SST 05.03), co oznacza wzrost ceny w stosunku do poprzedniego miesiąca o 0,2%.

Nieco drzwi uchyla wyjaśnienie znajdujące się we wstępnej części opracowania zatytułowanego „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych (lipiec 2018 r.)”, opublikowanego we wrześniu 2018 r., z którego wskaźnik 100,2 pochodzi. Jak czytamy, metodologia badań cen robót i obiektów zarówno w zakresie budynków jak również robót i obiektów drogowych oraz mostowych przygotowana została w Głównym Urzędzie Statystycznym we współpracy ze specjalistami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Pewne dane dotyczące metody doboru podmiotu do badań zawarte są także na s. 78 tego raportu.

Wysłuchać także drugiej strony

Konsultowanie wyłącznie z zamawiającym, czyli z jedną stroną przyszłej umowy, metodologii badań wskaźnika, w oparciu o który następnie świadczenie z tej umowy ma być waloryzowane, budzi poważne wątpliwości – nawet przy równoczesnym pobieraniu danych o cenach z rynku od wykonawców. Przecież oczywiste jest, że strona ta będzie w sposób naturalny dążyła to tego, aby wskaźnik ten był kalkulowany w sposób dla niej korzystny, tzn. taki, aby nie musiała dopłacać do zawartej umowy w wyniku ewentualnej waloryzacji. Wynik końcowy zależy przecież nie tylko od danych, ale także – a może nawet przede wszystkim – od przyjętej formuły ich opracowania.

Co mówi ustawa

Zgodnie z art. 3 ustawy o statystyce publicznej statystyka publiczna zapewnia rzetelne, obiektywne i systematyczne informowanie społeczeństwa, organów państwa i administracji publicznej oraz podmiotów gospodarki narodowej o sytuacji ekonomicznej, demograficznej, społecznej oraz środowiska naturalnego. Jest to oczywiście przepis bardzo ogólny, niemniej wskazane w nim cechy rzetelności i obiektywności zobowiązują do dochowania wysokich standardów w prowadzonych badaniach. Oczywiście nie ma podstaw, aby wątpić, że standardy te są zachowane. Z drugiej strony jednak trudno nie dostrzec tego, że skoro brak waloryzacji kontraktów nie tylko drogowych, ale także kolejowych czy szerzej – budowlanych w ogóle – staje się problemem nr 1 całej branży, zmiany są konieczne. Wskaźniki ogłaszane przez GUS powinny lepiej oddawać rzeczywistość gospodarczą, niż ma to miejsce obecnie.

Zamiast czekać, lepiej działać

Przedsiębiorcy z branży budowlanej nie powinni jednak wyłącznie oczekiwać na to, jakim efektem zakończą się prace nad nową metodologią ustalania wskaźników. Wynik tych prac jest bowiem niepewny, poza tym umowy są zawierane przez cały czas na dotychczasowych zasadach, tzn. w oparciu o stosowane wzory i aktualnie ogłaszane wskaźniki.

Środki będące w zasięgu działania takiego przedsiębiorcy to przede wszystkim próba podważania przed Krajową Izbą Odwoławczą, a następnie przed sądami powszechnymi postanowień umowy narzucających jako podstawę waloryzacji wskaźnik, którego metodologia wypracowana została wspólnie z zamawiającym, a bez wykonawcy. Dyskusyjne jest także wyłączenie w umowie zastosowania ustawowych podstaw zmiany zawartej już umowy (art. 357¹ k.c., art. 632 § 2 k.c.).

Do rozważenia pozostaje również poddanie sądowej kontroli tego, w jaki sposób GUS oblicza ogłaszane następnie wskaźniki. Niewątpliwie wskaźnik ten musi wynikać z rzetelnie prowadzonych i udokumentowanych badań, które podmiot mający w tym interes prawny, a takim jest wykonawca, powinien mieć możliwość sądownie zweryfikować. Od tego, czy wskaźnik wynosi 100,2 czy 110,2, zależy przecież w sposób istotny jego sytuacja finansowa, a tym samym jego kontrahentów, podwykonawców czy pracowników.

Pozew przeciwko GUS?

Czy możliwy jest wobec tego pozew przeciwko GUS wytoczony przez takiego przedsiębiorcę, któremu odmówiono waloryzacji kontraktu z powołaniem na ogłoszony przez GUS wskaźnik, a co do którego dany przedsiębiorca twierdzi, że został nierzetelnie obliczony? Czy też może właściwa w tym celu byłaby droga administracyjna, a potem sądowoadministracyjna?

Są to pytania, które z uwagi na stopień ich prawnej zawiłości pozostawić trzeba na razie bez odpowiedzi, jednak odrzucić takiej możliwości od razu nie można, zwłaszcza w świetle art. 417 § 1 k.c., który nakłada na Skarb Państwa odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej. Czy statystyka publiczna jest formą władzy publicznej, jest oczywiście kwestią dyskusyjną, jednak zważywszy jak poważne skutki prywatnoprawne zależne są od wyników tej działalności, wiele argumentów przemawia za taką właśnie kwalifikacją. Pozostawiając na boku te wszystkie trudne pytania, pozostaje mieć nadzieję, że pilotażowy program wdrożony przez GUS przeistoczy się w rozwiązanie trwałe, sprawiedliwie godzące interesy obu stron kontraktów budowlanych w zakresie waloryzacji, oraz że podobne mechanizmy zostaną wprowadzone także w kontraktach innych niż drogowe.

dr hab. Marcin Lemkowski, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy