UPC może przejąć Astera, ale nie bezwarunkowo | Co do zasady

Decyzje warunkowe na dokonanie koncentracji wydawane są stosunkowo rzadko. Omawiana decyzja jest drugą decyzją warunkową wydaną w tym roku (o pierwszej z nich również pisaliśmy na Portalu Procesowym). Prezes UOKiK postawił twarde warunki, które obie firmy muszą spełnić, aby transakcja doszła do skutku. Powodzenie przedsięwzięcia zależy teraz głównie od tego, czy UPC w ciągu 18 miesięcy znajdzie inwestora na zakup części sieci należącej obecnie do Astera.

Planowana koncentracja ma polegać na przejęciu kontroli nad Asterem przez UPC poprzez nabycie 100% udziałów w kapitale zakładowym Astera. Jej przyczyną jest chęć całkowitej sprzedaży sieci Aster przez jej obecnych właścicieli, a ze strony UPC – chęć dalszego rozwoju i pozyskiwania klientów.

Wydanie decyzji było poprzedzone blisko 9-miesięcznym postępowaniem administracyjnym, w ramach którego przeprowadzono obszerne badania rynkowe oraz konsultacje z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Postępowanie to znacznie wykroczyło więc poza standardowy dwumiesięczny termin liczony od dnia wszczęcia postępowania, przedłużony o 14 dni na rozważenie warunków zaproponowanych przez przedsiębiorcę (art. 19 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Objęło bowiem nie tylko negocjacje przedsiębiorcy z organem antymonopolowym w sprawie warunkowej zgody na koncentrację, ale również pogłębioną analizę warunków konkurencyjnych panujących na rynku.

Określenie, czy ewentualna zgoda na koncentrację ograniczy konkurencję na rynku, wymagało przeprowadzenia ankiet wśród operatorów platform cyfrowych (potencjalnych konkurentów) oraz spółdzielni mieszkaniowych w Krakowie i Warszawie, na których terenie uczestnicy koncentracji jednocześnie prowadzą działalność. Na podstawie tych danych Prezes UOKiK doszedł do wniosku, że rynkiem właściwym w aspekcie geograficznym są obszary pokrywania się usług płatnej telewizji świadczonej przez obu przedsiębiorców. Takimi obszarami są właśnie Kraków i Warszawa, w których uczestnicy koncentracji łącznie posiadają udziały w granicach 50-60%. Tego typu wielkość udziałów rodzi zagrożenie powstania podmiotu posiadającego pozycję dominującą i możliwości jej nadużywania, jeżeli w jednym budynku znajduje się jednocześnie sieć Aster i UPC.

Co do skutków planowanej koncentracji wypowiedział się również Prezes UKE. Podkreślił nie tylko negatywne aspekty ewentualnej zgody bezwarunkowej (powstanie podmiotu o pozycji dominującej, wzrost poziomu koncentracji, zagrożenie powstaniem oligopolu, zagrożenie wzrostem cen i pogorszeniem jakości usług oraz spadek liczby niezależnych i konkurujących ze sobą graczy na rynku), ale zwrócił uwagę również na pozytywny wymiar planowanej koncentracji (w szczególności umocnienie największych konkurentów stanowiących przeciwwagę dla siły rynkowej posiadanej przez TP S.A.). W ocenie organu regulacji pożądanym skutkiem koncentracji byłaby również możliwość wykorzystania skonsolidowanego potencjału ekonomicznego do zwiększenia zasięgu oraz modernizacji sieci. Co ciekawe, Prezes UKE w przeciwieństwie do Prezesa UOKiK uznał, że dla zachowania konkurencji na rynku wystarczy jedynie nałożenie warunku o charakterze behawioralnym, a mianowicie obowiązku świadczenia dostępu do wzmocnionej sieci UPC w ramach usług hurtowych.

Największa batalia rozegrała się właśnie o charakter nakładanych warunków. Organy antymonopolowe co do zasady preferują warunki o charakterze strukturalnym, nakładające na uczestników transakcji obowiązek przeprowadzenia przed jej dokonaniem trwałych zmian w funkcjonowaniu przyszłego podmiotu. Mogą one polegać na zbyciu części majątku, wyzbyciu się kontroli nad przedsiębiorcą albo przyznaniu konkurentom licencji wyłącznych (przykładowy katalog warunków strukturalnych został zawarty w art. 19 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Z kolei warunki behawioralne, które zależą od okoliczności konkretnego stanu faktycznego, są zorientowane na przyszłość i obowiązują uczestników koncentracji w określonym przedziale czasowym. Takie właśnie warunki zaproponowało UPC, argumentując, że warunki strukturalne będą skutkować poważnymi problemami natury technicznej i operacyjnej.

Prezes UOKiK nie podzielił jednak poglądu ani Prezesa UKE, ani UPC i przyjął, że właściwym rozwiązaniem będzie nałożenie znacznie bardziej restrykcyjnych warunków, w szczególności strukturalnych. Nakazał m.in. trwałe wyzbycie się części sieci należącej do Astera w budynkach, w których usługi świadczyły obie spółki. Wyzbycie to ma nastąpić w ciągu 18 miesięcy od wydania decyzji, na rzecz inwestora niezależnego od uczestników koncentracji. Ponadto Prezes UOKiK zobowiązał UPC do zapewnienia w okresie finalizowania transakcji nieprzerwanego dostępu do usług bez obniżania ich jakości. Jednocześnie dotychczasowi klienci Aster w budynkach, w których działa również UPC, zyskają możliwość wyboru nowego dostawcy, niezależnie od warunków przewidzianych w ich umowach. Przejmujący ma obowiązek poinformować Prezesa o realizacji nałożonych warunków. Dokonanie koncentracji bez ich spełnienia niosłoby daleko idące konsekwencje, gdyż umożliwiłoby organowi antymonopolowemu wydanie restrykcyjnych nakazów, w tym podziału połączonego przedsiębiorstwa, zbycia majątku lub udziałów zapewniających kontrolę (katalog uprawnień Prezesa UOKiK wymieniony jest w art. 21 ust 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Ostatecznie UPC pismem z 2 września zaakceptowało nałożone warunki. Decyzja nie jest jednak prawomocna i przedsiębiorcy służy odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Oceniając powyższą decyzję, należy stwierdzić, że priorytetem okazało się utrzymanie konkurencji z punktu widzenia konsumentów, którzy uprzednio mieli prawo wyboru dostawcy usług. Na dalszy plan zeszła kwestia konsolidacji i możliwości konkurowania względem silnego podmiotu na rynku, jakim jest TP S.A., a także nacisk na modernizację i rozbudowę sieci – o co postulował Prezes UKE. Niemniej jednak ostateczny finał transakcji poznamy za 18 miesięcy, kiedy to upływa termin sprzedaży około 30% aktywów Aster na rzecz niezależnego podmiotu trzeciego.