Spółka czy oddział? | Co do zasady

Działalność przedsiębiorców zagranicznych w Polsce w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w formie oddziału.

Przedsiębiorcy zagraniczni, którzy wykonują działalność poza granicami Polski, mogą tworzyć w Polsce swoje oddziały i przedstawicielstwa. Przedsiębiorcy z państw członkowskich Unii Europejskiej mogą w ramach swobody przedsiębiorczości podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy, w tym tworzyć oddziały. Przedsiębiorcy spoza UE mogą tworzyć oddziały w Polsce na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej.

Przedsiębiorcy zagraniczni, decydując się na rozpoczęcie działalności gospodarczej w Polsce, najczęściej wybierają formę bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, bądź oddziału, stąd celowe jest porównanie tych dwóch instytucji prawnych.

Podstawową cechą odróżniającą spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością od oddziału przedsiębiorcy zagranicznego jest forma prawna. Oddział nie tylko nie posiada przymiotu osobowości prawnej, ale również nie można go uznać za jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, ponieważ żadna ustawa mu takiej zdolności nie przyznaje. Oddział jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę poza jego siedzibą. W związku z tym oddział nie posiada ani zdolności prawnej, ani zdolności do czynności prawnych – działa tylko i wyłącznie w ramach przedsiębiorcy zagranicznego, a wszelkie prawa i obowiązki nabywane w związku z prowadzoną w ramach oddziału działalnością gospodarczą stają się w istocie prawami i obowiązkami przedsiębiorcy zagranicznego. Konsekwencją braku osobowości prawnej jest brak odpowiedzialności oddziału za prowadzoną przez niego działalność. Pełną odpowiedzialność za jego działalność ponosi przedsiębiorca zagraniczny.

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością natomiast całą odpowiedzialność ponosi spółka; wspólnicy za zobowiązania spółki nie odpowiadają. Dlatego w praktyce, jeżeli przedsiębiorca zagraniczny zamierza ograniczyć odpowiedzialność do majątku w Polsce, decyduje się na założenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W takiej sytuacji przedsiębiorca będzie musiał zainwestować w spółkę kapitał zakładowy choćby na minimalnym ustawowym poziomie w wysokości 5 000 złotych. W toku działalności spółka podlega przepisom prawa mającym na celu kontrolę kondycji finansowej zapewniającej bezpieczeństwo obrotu gospodarczego. Do podstawowych przepisów w tym zakresie należą wymogi k.s.h. oraz prawa upadłościowego i naprawczego, przewidujące:

• obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości bądź wszczęcie postępowania układowego w przypadku, gdy zobowiązania przekroczą wartość majątku spółki,
• obowiązek zwołania zgromadzenia wspólników w celu powzięcia uchwały o dalszym istnieniu spółki, jeśli strata spółki przewyższa sumę kapitałów zapasowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego,
• zakaz zwrotu wspólnikom wkładów wniesionych do spółki,
• zakaz wypłat wspólnikom z majątku spółki potrzebnego na pełne pokrycie kapitału zakładowego,
• ustawowe ograniczenia dotyczące wypłaty zaliczek wspólnikom na poczet przewidywanej dywidendy

oraz wiele innych obowiązków, zakazów i ograniczeń.

Dla oddziału przedsiębiorcy zagranicznego prowadzi się wprawdzie wyodrębnioną księgowość, lecz oddział taki nie posiada własnego kapitału, a jego finanse są ujmowane w rocznym sprawozdaniu finansowym przedsiębiorcy zagranicznego. Przedsiębiorca zagraniczny ma pełną swobodę decydowania o kondycji finansowej oddziału, w tym również może postanowić o prowadzeniu działalności oddziału przynoszącego rokrocznie straty. Zasady prawa chroniące wierzycieli będą w takim przypadku odnosiły się do przedsiębiorcy zagranicznego.

Przedsiębiorca decydujący się na prowadzenie działalności w formie oddziału musi wziąć pod uwagę, iż działalność oddziału musi się mieścić w ramach przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego, czyli jego zakres może jedynie być taki sam lub węższy..

W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przedmiot działalności może być obrany dowolnie i nie musi się wiązać w żaden sposób z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego. Ograniczenia będą dotyczyły jedynie działalności zastrzeżonych dla innych form prawnych, działalności zakazanej przepisami prawa oraz działalności regulowanej.

Nazwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością co do zasady może być obrana dowolnie, zaś nazwa oddziału musi być tożsama z firmą przedsiębiorcy zagranicznego. Obowiązuje tu zasada jedności firmy – skoro oddział jest wyodrębnioną organizacyjnie i samodzielną, ale jedynie częścią działalności przedsiębiorcy, to tożsamość nazwy oddziału i przedsiębiorcy głównego jest oczywista. Każdorazowa zmiana firmy przez przedsiębiorcę powoduje automatyczną zmianę nazwy oddziału, co oznacza, że postanowienie sądu o wpisie nowej nazwy oddziału do rejestru przedsiębiorców KRS będzie miało charakter deklaratoryjny i nawet przed momentem wpisu oddział powinien posługiwać się aktualną nazwą przedsiębiorcy głównego. Zmiana firmy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nastąpi z momentem wpisu do KRS nowej nazwy.

Nazwy oddziału przedsiębiorcy zagranicznego oraz spółki zawierają obligatoryjne oznaczenia. W przypadku spółki będzie to dopisek: „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” z możliwością stosowania w obrocie skrótów: „sp. z o.o.” lub „spółka z o.o.”. W przypadku oddziału przedsiębiorcy zagranicznego poza firmą spółki macierzystej należy podać jej formę prawną w tłumaczeniu na język polski z dodaniem wyrazów: „oddział w Polsce”. Przepisy prawa nie przewidują skrótów dla firmy oddziału.

Kolejną istotną różnicą jest moment rozpoczęcia działalności gospodarczej. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może rozpocząć prowadzenie działalności gospodarczej już po zawarciu umowy spółki a przed zarejestrowaniem w Krajowym Rejestrze Sądowym, jako spółka w organizacji (oczywiście na innych zasadach niż spółka po rejestracji, np. inaczej ukształtowane są reguły odpowiedzialności). Przedsiębiorca zagraniczny może rozpocząć działalność w ramach oddziału dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców.

Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Może on więc dokonywać jedynie czynności, do których został upoważniony, a więc jego kompetencje są dużo mniejsze niż kompetencje zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jeżeli np. oddział miałby być reprezentowany przez prokurenta, taka prokura oddziałowa jest ustanawiana przez zarząd przedsiębiorcy zagranicznego.

Magdalena Moczulska, Agata Kalemba, Zespół Prawa Korporacyjnego, Restrukturyzacji Spółek i Kontraktów Handlowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy