Rozporządzenie w sprawie subsydiów zagranicznych w praktyce: pierwsze przypadki i pierwsze wnioski | Co do zasady

Na podstawie rozporządzenia 2022/2560 (FSR) Komisja Europejska (KE) może z własnej inicjatywy zbadać każde subsydium zagraniczne, w zakresie wynikającym z przepisów FSR, w dowolnym sektorze gospodarki, opierając się na informacjach ze wszystkich dostępnych źródeł. Komisja może też przeprowadzić przegląd subsydiów zagranicznych na podstawie wcześniejszego zgłoszenia przedłożonego jej przez przedsiębiorstwo, szczególnie w przypadku dużych koncentracji (połączeń i przejęć) oraz postępowań o udzielenie zamówienia przekraczających określone progi.

FSR skierowane jest przeciwko zakłócającym subsydiom (zagranicznym wkładom finansowym) przyznawanym przez państwa spoza UE (państwa trzecie) firmom działającym na jednolitym rynku unijnym. Akt ten wymaga od przedsiębiorstw zgłaszania niektórych dużych koncentracji (połączeń i przejęć) oraz postępowań o udzielanie zamówień publicznych, a także pozwala KE na otwieranie przeglądów z urzędu (ex officio) w sprawie potencjalnie zakłócających subsydiów zagranicznych. KE może stosować surowe środki zaradcze, w tym nakładać grzywny, odzyskiwać subsydia lub nakazywać zbycie przedsiębiorstw.

Dzięki FSR Unia Europejska może wzmacniać wewnętrzne zdolności produkcyjne i promować wzajemnie korzystne stosunki handlowe. KE, egzekwując FSR, ma priorytetowo traktować obszary strategiczne, takie jak nowe technologie, produkcja półprzewodników, sztuczna inteligencja, technologie chmurowe oraz tzw. czyste technologie. Jak podkreśliła Margrethe Vestager, w świecie napędzanym technologią prowadzą ci, którzy kontrolują krytyczne technologie i ich łańcuchy dostaw.

Służby KE, wyciągając wnioski ze zbadanych już przypadków i przeprowadzonych postępowań, dokonują niewiążącej interpretacji FSR, zamieszczając odpowiedzi na pytania dotyczące kwestii proceduralnych, jurysdykcyjnych, wdrożeniowych oraz praktycznych. Wynika z nich, że po niemalże ośmiu miesiącach od pełnego obowiązywania wszystkich przepisów FSR, po rozpoczęciu kilku szczegółowych i ex officio postępowań oraz przeanalizowaniu kilkuset zgłoszeń, działania Komisji Europejskiej w zakresie egzekwowania przepisów FSR stają się coraz bardziej uporządkowane.

Efektem tego jest opublikowany pod koniec lipca 2024 r. dokument służb KE, który zawiera wstępne wyjaśnienia dotyczące stosowania przepisów FSR w zakresie istnienia zakłócenia na rynku wewnętrznym spowodowanego subsydium zagranicznym (art. 4 ust. 1 FSR), stosowania testu bilansującego (art. 6 FSR) oraz oceny zakłócenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 27 ust. 1 FSR).

Wszczęte postępowania

Do tej pory KE otworzyła:

• dwa przeglądy ex officio w sprawie:
  • dostaw turbin wiatrowych do parków wiatrowych w Hiszpanii, Grecji, Francji, Rumunii i Bułgarii,
  • sprzętu zabezpieczającego, w tym kontrolę w biurach producenta w Holandii i Polsce,
• trzy postępowania szczegółowe po zgłoszeniach przetargów publicznych dotyczących:
  • dostaw materiałów fotowoltaicznych w Rumunii (dwóch dostawców),
  • elektrycznych pociągów typu push-pull w Bułgarii,
• jedno postępowanie szczegółowe w sprawie przejęcia w sektorze telekomunikacyjnym przez operatora telekomunikacyjnego kontrolowanego przez państwo z siedzibą w Zjednoczonych Emiratach Arabskich.

Skala zgłoszeń FSR

W ciągu pierwszych 100 dni istnienia obowiązku powiadamiania spoczywającego na przedsiębiorstwach (tj. w okresie od 12 października 2023 r. do 20 stycznia 2024 r.) KE przeanalizowała ponad 100 zgłoszeń przetargów publicznych i 53 zgłoszeń koncentracji (w propozycji legislacyjnej FSR szacowano, że będzie to 40-70 zgłoszeń rocznie). W czerwcu 2024 r. liczby te wzrosły do ponad 500 zgłoszeń przetargów publicznych oraz ponad 100 zgłoszeń koncentracji.

Egzekwowanie FSR: czynniki ryzyka

FSR jako całkowicie nowy reżim prawny jest dla przedsiębiorstw źródłem znacznych trudności i niepewności w ocenie, kiedy subsydia spoza UE mogą być problematyczne, tj. kiedy generują powstanie obowiązku notyfikacyjnego.

1. Chińskie subsydia

Do tej pory niemalże wszystkie postępowania KE szczegółowe i ex officio (z wyjątkiem jednego dotyczącego przejęcia PPF Telecom Group B.V.) dotyczyły chińskich firm, które mogły otrzymać potencjalne subsydia z Chin. Chociaż FSR jest neutralne pod względem kraju, subsydia chińskie są w centrum uwagi KE, ponieważ rola subsydiów w chińskiej gospodarce jest już dobrze rozpoznana, co potwierdza niedawno zaktualizowany raport Komisji na ten temat.

2. Firmy powiązane z państwem

KE szczególnie koncentruje się na oferentach i nabywcach powiązanych z państwem trzecim niezależnie od tego, na jakim poziomie w systemie administracji jest subsydiujący podmiot publiczny. FSR dotyczy bowiem wkładów finansowych wniesionych przez instytucje rządowe na szczeblu centralnym oraz organy publiczne na wszystkich pozostałych szczeblach (m.in. podmioty publiczne, przedsiębiorstwa państwowe, państwowe fundusze inwestycyjne) oraz podmioty prywatne, których działania mogą być przypisane państwu trzeciemu. Atrybut państwowości dotyczy również zagranicznych podmiotów publicznych, których działania można przypisać państwu trzeciemu, przy uwzględnieniu struktury organizacyjnej administracji rządowej oraz obowiązujących w tym państwie regulacji prawnych.

Zakres badania wkładu finansowego wniesionego (bezpośrednio lub pośrednio) przez państwo trzecie jest szeroki. Obejmuje m.in. dotacje, wkłady kapitałowe, ulgi, pożyczki, gwarancje i rekompensaty uzyskane od państwa. Badaniem będą objęte też relacje z organami państwowymi, w tym interesy własnościowe i zarządcze, udział w zarządzaniu i decyzjach biznesowych, a także wszelkie powiązania finansowe lub preferencyjne traktowanie prawne. Gdy prywatne fundusze inwestycyjne są nabywcami w transakcji, inwestycje jakichkolwiek inwestorów powiązanych z państwem w funduszu są nominalnie traktowane jako zagraniczne wkłady finansowe dokonane w celu przejęcia, więc fundusz powinien być przygotowany do wyjaśnienia, czy te inwestycje zostały dokonane na takich samych warunkach, w jakich działają inwestorzy prywatni.

3. Sektory strategiczne

Firmy działające w sektorach strategicznych powinny spodziewać się większej uwagi ze strony KE, ponieważ będzie ona szczególnie zainteresowana zrozumieniem wpływu subsydiów na przedsiębiorstwa posiadające aktywa strategiczne, takie jak infrastruktura krytyczna i innowacyjne technologie. Takie subsydia zagraniczne nie podlegają obecnie unijnym zasadom pomocy państwa.

Co więcej, nawet jeśli takie subsydia nie mają oficjalnego statusu w ramach FSR, konkurenci biznesowi mogą mieć wpływ na inicjowanie przez KE postępowań, szczególnie jeśli w ramach swoich podejrzeń dotyczących niezgłoszonych subsydiów zagranicznych przedstawią znaczące dowody na ich występowanie i ich zakłócający wpływ na konkurencję na rynku wewnętrznym. Niektóre organizacje już wezwały publicznie KE do zbadania subsydiów w określonych sektorach, takich jak stocznie.

4. Wartość otrzymanych zagranicznych wkładów finansowych w stosunku do wartości oferty lub transakcji

Aby wykazać, że subsydia zagraniczne umożliwiły złożenie niezasadnie korzystnej oferty, KE porównuje wartość otrzymanych subsydiów do wartości oferty lub kontraktu publicznego. W przypadku pociągów elektrycznych CRRC Qingdao Sifang Locomotive (strona badana) otrzymała w zagranicznych wkładach finansowych co najmniej 1,745 miliarda EUR, czyli pięć razy więcej niż wynosiła wartość jej oferty. Co więcej oferta CRRC była blisko dwa razy tańsza niż oferta jej hiszpańskiego rywala, Talgo.

W sprawach dotyczących inwestycji fotowoltaicznych (C/2024/2830, C/2024/2832) KE zauważyła, że potencjalne zagraniczne subsydia były znacznie wyższe niż wartość zamówienia publicznego wynoszącego 375 milionów EUR. Z kolei w przypadku turbin wiatrowych WindEurope twierdził, że chińskie turbiny wiatrowe mogą być nawet o 50% tańsze niż turbiny produkowane w Europie i oferowane na warunkach odroczonej płatności niezgodnych z OECD.

5. Niekompletne zgłoszenia

KE może być zmuszona do otwarcia postępowań szczegółowych, gdy nie otrzyma wystarczających informacji, aby wykluczyć obawy powstałe podczas fazy przedzgłoszeniowej lub wstępnego przeglądu. Jest to szczególnie istotne w przypadku przetargów publicznych, ponieważ szczegółowe postępowanie przedłuża 20-dniowy okres wstępnej oceny o dodatkowe 110 dni roboczych (w należycie uzasadnionych, wyjątkowych przypadkach okres ten może zostać przedłużony jednokrotnie o 20 dni roboczych).

W przypadku pociągów elektrycznych oferent w początkowym zgłoszeniu nie zgłosił żadnych zagranicznych wkładów finansowych, w związku z czym KE wyznaczyła mu dwudniowy termin na przekazanie tej informacji. Z kolei w sprawach inwestycji fotowoltaicznych oferenci złożyli początkowe zgłoszenie, które zostało uznane za niekompletne. Oferentom nie udało się wykazać, że nie skorzystali z potencjalnych subsydiów przyznanych ich podmiotom macierzystym (w tym celu mogli np. dostarczyć odpowiednie informacje na temat specyfiki, warunków, celu lub wykorzystania tych subsydiów).

6. Pochodzenie funduszy w przypadkach połączeń i przejęć

Celem badania koncentracji (połączeń i przejęć) jest ocena, czy oferta nabywcy była wspierana przez subsydia zagraniczne. W takich sytuacjach strony muszą dostarczyć szczegółowe informacje na temat źródeł finansowania swojej transakcji.

KE poinformowała, że najczęstsze rodzaje zagranicznych wkładów finansowych, które były do tej pory oceniane, dotyczą przeniesienia środków lub zwolnienia z zobowiązań – są to np. zastrzyki kapitałowe, dotacje, pożyczki, gwarancje kredytowe, zachęty podatkowe, kompensowanie strat z działalności operacyjnej, rekompensaty za obciążenia finansowe nałożone przez organy publiczne, umorzenie długu, zamiana długu na udziały w kapitale własnym lub zmiana harmonogramu spłat.

By ograniczyć kontrolę, strony powinny wykazać, że wkłady finansowe wnoszone przez państwo trzecie są udzielane na warunkach rynkowych. Co ważne, szczegółowe postępowania KE w sprawie połączeń i przejęć koncentrują się na domniemanych subsydiach, które bezpośrednio ułatwiły transakcję (nieograniczona gwarancja z ZEA i pożyczka od banków kontrolowanych przez ZEA).

7. Sprzedaż i zakupy od podmiotów powiązanych z państwem

Ponieważ transakcje handlowe z podmiotami powiązanymi z państwem są powszechne (np. wynajem budynków publicznych, umowy na usługi komunalne z podmiotami państwowymi), formularze zgłoszeniowe zwalniają strony z raportowania takich transakcji, jeśli są one na warunkach rynkowych. Jednak takie transakcje są istotne dla określenia czy progi zgłoszeniowe są spełnione, a KE oczekuje, że strony wyjaśnią w formularzu, dlaczego spełniają progi zgłoszeniowe, ale nie zgłaszają żadnych zagranicznych wkładów finansowych.

8. Uprawnienia kontrolne KE

FSR pozwala KE na przeprowadzanie kontroli na terenie UE i poza nią w celu wykonywania jej obowiązków (art. 14 i 15 FSR). Przy przeprowadzaniu takiej kontroli Komisja może zadawać pytania przedstawicielom lub członkom personelu przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw w celu uzyskania wyjaśnień co do faktów lub dokumentów dotyczących przedmiotu i celu kontroli oraz dokumentowania uzyskanych odpowiedzi. KE jest uprawniona do przeprowadzania kontroli w położonych na terenie UE pomieszczeniach danego przedsiębiorstwa lub danego związku przedsiębiorstw lub – jeżeli dane państwo trzecie zostało oficjalnie powiadomione i nie wyraziło sprzeciwu – w pomieszczeniach tego przedsiębiorstwa w państwie trzecim. W przypadku kontroli na terenie UE Komisja z odpowiednim wyprzedzeniem informuje państwo członkowskie i może poprosić krajowe władze o aktywną pomoc.

Odmowa poddania się kontroli lub odmowa współpracy przy przeprowadzaniu takiej kontroli może być podstawą do zawieszenia przez KE biegu terminów przy koncentracji.

Ostatnie czynności kontrolne podjęte przez KE, przeprowadzone niezapowiedzianie tego samego dnia w dwóch różnych państwach członkowskich UE (w Polsce i Niderlandach), pokazują, że jest ona gotowa w pełni wykorzystać uprawnienia kontrolne.

Wnioski i praktyczne porady

Dotychczasowe przypadki podkreślają, jak ważne – szczególnie w złożonych lub wrażliwych sprawach – są konsultacje przedzgłoszeniowe z KE, podczas których można sprawdzić, czy zostały osiągnięte progi powodujące obowiązek zgłoszenia. Celem konsultacji jest przede wszystkim zapewnienie terminowego i przewidywalnego procesu przeglądu wstępnego.

Dzięki konsultacjom przedsiębiorstwa mogą przekazać KE wszystkie informacje potrzebne do pełnej oceny zgłoszenia podczas wstępnego przeglądu, unikając w ten sposób przedłużonej procedury. Mogą też uzyskać wskazówki dotyczące problematycznych kwestii, które mogłyby pojawić się na kolejnym etapie, wydłużając wstępny przegląd. To prowadzi do konkluzji, że dla zapewnienia płynnej procedury notyfikacyjnej przedsiębiorstwa powinny mieć przygotowane informacje i być gotowe do współpracy z KE przed samym formalnym zgłoszeniem.

Co istotne, niedawno otwarte przeglądy ex officio sygnalizują, że KE ma zamiar ukierunkować działania egzekucyjne FSR na obszary priorytetowe, ujęte w unijnym programie strategicznym. Pokazuje to, że przedsiębiorstwa mogą nie być w stanie uniknąć kontroli w ramach FSR – nie tylko wtedy, gdy biorą udział w dużej transakcji koncentracji albo w postępowaniu o zamówienie publiczne.  

dr Anna Kulińska, praktyka podatkowa kancelarii Wardyński i Wspólnicy