Przeciwdziałanie i zwalczanie korupcji jako obowiązek prawny przedsiębiorstw | Co do zasady

1 czerwca 2017 r. we Francji weszły w życie przepisy wprowadzające obowiązek ustanawiania antykorupcyjnych procedur zgodności (compliance). Zasięg ich oddziaływania może być szerszy, niż mogłoby się wydawać.

Ustawa nr 2016-1691 z 9 grudnia 2016 r. dotycząca transparentności, walki z korupcją i modernizacji życia gospodarczego, nazywana ustawą Sapin II (od nazwiska ministra gospodarki i finansów – Michela Sapina, który przedstawił jej projekt), to kolejny instrument prawny we Francji, który ma służyć walce z korupcją. Ustawa ustanawia obwarowany sankcją obowiązek walki z korupcją poprzez tworzenie w przedsiębiorstwach (o co najmniej średniej wielkości) antykorupcyjnych procedur zgodności. Obowiązek wprowadzenia takich procedur może być też nałożony jako kara w razie skazania przedsiębiorstwa (spółki) lub innej osoby prawnej za przestępstwo korupcji lub inne przestępstwo przeciwko uczciwości (powoływanie się na wpływy).

Oczywiście ustawa Sapin II jest autonomiczną regulacją wewnątrzpaństwową, co nie znaczy, że nie wywrze wpływu poza granicami Francji. Globalna tendencja do umiędzynaradawiania wewnątrzkrajowych wymiarów sprawiedliwości (tzw. long-arm jurisdiction), zwłaszcza w obszarze walki z korupcją, sprawia, że obowiązek ustanawiania procedur antykorupcyjnych nie będzie się ograniczać jedynie do przedsiębiorstw francuskich.

Co więcej, organy stosujące prawo coraz szerzej definiują pojęcie należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców, przerzucając na nich ciężar realizacji pewnych obowiązków (wystarczy wspomnieć kwestie związane z ochroną danych osobowych, ochroną informacji poufnych oraz należytą ostrożnością w kontekście ryzyka uwikłania w karuzelę VAT). Regulacje zawarte w ustawie Sapin II mogą w związku z tym stanowić cenne źródło inspiracji przy budowaniu wewnątrzorganizacyjnych systemów zgodności.

Kto?

Zgodnie z nową regulacją od 1 czerwca 2017 r. w przedsiębiorstwach francuskich zatrudniających co najmniej 500 pracowników (lub należących do grupy kapitałowej, której spółka matka jest spółką francuską zatrudniającą co najmniej 500 pracowników), których obroty roczne lub obroty skonsolidowane są wyższe niż 100 milionów euro, powinien zostać ustanowiony program antykorupcyjnego compliance. W przypadku międzynarodowych grup kapitałowych nowy obowiązek nie będzie się ograniczał jedynie do francuskiej spółki matki, ale będzie obejmował wszystkie spółki z grupy, niezależnie od państwa ich siedziby.

Odpowiedzialność za ustanowienie i wprowadzenie mechanizmów przeciwdziałania i wykrywania korupcji spoczywać będzie na osobach zarządzających spółką, w tym jej dyrektorach zarządzających lub innych osobach, na które należycie delegowano obowiązki w zakresie compliance.

Z racji różnorodności elementów, które zgodnie z ustawą Sapin II powinny składać się na program antykorupcyjnego compliance, przy jego tworzeniu nieodzowna wydaje się współpraca dyrektorów finansowego, ds. zasobów ludzkich, ds. zakupów oraz działu prawnego, niezależnie od tego, czy w organizacji wyodrębniony jest dział odpowiedzialny za procedury zgodności.

Jak?

Przepisy ustawy Sapin II definiują antykorupcyjny program compliance jako system środków i mechanizmów mających na celu przeciwdziałanie i wykrywanie zachowań korupcyjnych w ramach organizacji i jej działalności, we Francji i za granicą, oraz wskazują, jakie elementy powinny składać się na taki program. Są to mianowicie:

• kodeks postępowania definiujący i ilustrujący zachowania niedozwolone,
• wewnętrzny system informowania o nieprawidłowościach,
• stale aktualizowana mapa ryzyk korupcyjnych,
• procedury weryfikacji kontrahentów (klientów, dostawców oraz pośredników) z punktu widzenia ryzyk korupcyjnych zidentyfikowanych w ramach mapy ryzyk,
• procedury wewnętrznego i zewnętrznego audytu ksiąg i dokumentów rachunkowych pod kątem sprawdzenia, czy nie są one wykorzystywane dla celów maskowania zachowań korupcyjnych,
• szkolenia dla pracowników oraz kadr zarządzających w zakresie praktyk antykorupcyjnych oraz ryzyk korupcji,
• procedura dyscyplinarna w razie naruszenia przez osoby z organizacji kodeksu postępowania,
• procedura ewaluacji i dostosowania obowiązujących procedur antykorupcyjnych.

Francuscy praktycy zajmujący się wdrażaniem antykorupcyjnych programów compliance wyróżniają dwa obszary wymagające szczególnej uwagi. Chodzi o mapę ryzyk korupcyjnych oraz kontrolne procedury księgowości.

W mapie ryzyk należy szczegółowo i w sposób udokumentowany określić ryzyka korupcyjne, jakim może podlegać organizacja i jej pracownicy w zależności od obszaru geograficznego oraz sektora gospodarki, w ramach którego nawiązywana lub realizowana jest współpraca gospodarcza.

Z kolei kontrolne procedury księgowe muszą być skorelowane z mapą ryzyk, co może implikować, że ich centrum zainteresowania może podlegać stałej zmianie. Na chwilę obecną rekomenduje się, aby księgowe procedury kontrolne skupiały się przede wszystkim na obszarach najbardziej podatnych na korupcję, jak umowy handlowe z klientami i głównymi dostawcami, prowizje wpłacane pośrednikom handlowym oraz noty kosztowe.

Dlaczego?

Brak wprowadzenia w przedsiębiorstwie mechanizmów przeciwdziałania i wykrywania zachowań korupcyjnych może skutkować nałożeniem sankcji na osoby z organizacji odpowiedzialne za wdrożenie programów compliance i jednocześnie na przedsiębiorstwo. Sankcje mogą wynosić do 200 tysięcy euro dla osób fizycznych i do 1 miliona euro dla osób prawnych. Organem właściwym do kontrolowania obowiązujących w organizacji systemów przeciwdziałania i wykrywania zachowań korupcyjnych jest ustanowiona na mocy ustawy Sapin II Francuska Agencja Antykorupcyjna (Agence Française Anticorruption).

Kara dla osoby prawnej za przestępstwo korupcji

Obowiązek ustanowienia programu antykorupcyjnego compliance nie został sformułowany wyłącznie jako ogólny obowiązek prawny wiążący przedsiębiorstwa o oznaczonym rozmiarze działalności. Może on bowiem zostać nałożony w sposób zindywidualizowany na osobę prawną w ramach postępowania karnego w razie jej skazania za przestępstwo korupcji lub inne przestępstwo przeciwko uczciwości. Kara ustanowienia antykorupcyjnego programu zgodności (tzw. programme de la mise en conformité – art. 1391-39-2 francuskiego Kodeksu karnego) będzie mogła zostać nałożona na każdą osobę prawną, niezależnie od rozmiarów prowadzonej przez nią działalności, jeżeli sąd karny uzna, że zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności karnej osoby prawnej, tzn. że przestępstwo korupcji zostało popełnione przez organ lub osobę uprawnioną do działania w imieniu spółki, i na rachunek spółki.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że w przeciwieństwie do polskiego reżimu odpowiedzialności podmiotów zbiorowych odpowiedzialność karna osób prawnych we Francji nie jest uzależniona od uprzedniego skazania osoby fizycznej. Dodatkowo zaś pojęcie osoby upoważnionej do działania w imieniu osoby prawnej nie jest wprost zdefiniowane w przepisach i podlega ocenie z punktu widzenia okoliczności konkretnej sprawy. Tym samym osoba prawna może zostać pociągnięta do odpowiedzialności karnej także w sytuacji działania osoby, na którą delegowano część obowiązków zarządczych (délégation de pouvoir) lub przez tzw. rzeczywistego zarządzającego (gérant de fait).

Kara ustanowienia antykorupcyjnego programu zgodności może zostać nałożona na okres maksymalnie 5 lat. W okresie obowiązywania kary skazana osoba prawna obowiązana będzie ustanowić i efektywnie wdrożyć system, który powinien obejmować takie same elementy jak program compliance wdrażany na podstawie nowego obowiązku prawnego przewidzianego przez ustawę Sapin II.

Dodatkowo niewykonanie przez osobę prawną nałożonej kary także stanowić będzie przestępstwo, za które osoby fizyczne pełniące funkcje zarządcze w skazanej spółce mogą ponieść karę więzienia do 2 lat pozbawienia wolności lub grzywny do 50 tysięcy euro, zaś osoba prawna odpowiedzialna za brak wykonania kary ustanowienia programu compliance – karę grzywny.

Znaczenie regulacji Sapin II dla spółek spoza Francji

Choć ustawa Sapin II jest uregulowaniem wewnątrzkrajowym, nie należy ignorować jej istnienia ani znaczenia.

Wynikający z ustawy nowy obowiązek ustanawiania antykorupcyjnego programu compliance będzie bowiem nabierał transgranicznego wymiaru w ramach grup kapitałowych o międzynarodowym zasięgu, w których spółka matka jest spółką francuską o średnim rozmiarze prowadzonej działalności. Obowiązek wprowadzania programów przeciwdziałania i zwalczania korupcji będzie obowiązywał nie tylko francuską spółkę matkę, lecz będzie się także rozciągał na jej spółki zależne. I nawet jeżeli kontrola efektywności wdrożonych procedur nie będzie mogła być zasadniczo realizowana przez Francuską Agencję Antykorupcyjną w siedzibie zagranicznej spółki zależnej, to należy przyjąć, że spółka matka będzie musiała należycie wykazać, że procedury antykorupcyjnego programu compliance zostały efektywnie wdrożone także w spółkach zależnych.

Francuskie organy wymiaru sprawiedliwości mogą pociągać do odpowiedzialności karnej zagraniczne przedsiębiorstwa, np. w przypadku popełnienia czynu korupcji na terytorium Francji na rachunek zagranicznej spółki przez członka jej organu lub inną osobę uprawnioną do jej reprezentacji. Z praktycznego punktu widzenia nakładanie na podmiot zagraniczny obowiązku wprowadzenia antykorupcyjnego programu compliance jako kary za przestępstwo może na ten moment nie mieć racji bytu, gdyż nie ma instrumentów prawnych, które – przynajmniej w Europie – dawałyby podstawy do wzajemnego uznawania i wykonywania tego rodzaju kar orzeczonych wobec osób prawnych. Nie można jednak wykluczyć wdrożenia w przyszłości właściwego mechanizmu w tym zakresie.

Francuska regulacja jako źródło inspiracji

Omawiana instytucja może mieć też znaczenie dla szeroko pojętej praktyki stosowania prawa, a także polityki karnej. Wiąże się to z coraz wyższymi wymaganiami stawianymi przedsiębiorcom, które mają znaczenie dla oceny odpowiedzialności karnej. Od przedsiębiorców wymaga się bowiem dochowania wszelkich możliwych aktów staranności i ostrożności dla uniknięcia sytuacji, w której przedsiębiorstwo staje się narzędziem popełniania czynów zabronionych (np. uwikłanie w oszustwa podatkowe lub pranie pieniędzy). Jeśli przedsiębiorca nie może wykazać, że należycie realizował obowiązek staranności, może to w zależności od okoliczności konkretnej sprawy zostać uznane za wyraz bezpośredniego zamiaru popełnienia przestępstwa i w konsekwencji prowadzić do skazania oraz dalszych konsekwencji jak np. przepadek przedsiębiorstwa (na gruncie prawa polskiego wynikający z art. 44a § 2 Kodeksu karnego).

Należy przy tym pamiętać, że należyta staranność jest pojęciem niezdefiniowanym ustawowo, a więc ocena, co stanowi zachowanie ostrożne i staranne, należy do organów stosujących prawo. W tym zaś zakresie organy mają szeroki wachlarz inspiracji i punktów odniesienia. Należą do nich standardy formalnie obowiązujące w danej dziedzinie, a także standardy rozsądkowe lub te właściwe dla innych dziedzin życia gospodarczego, a nawet rekomendacje lub zalecenia.

Dodatkowo w praktyce zauważalna jest niepokojąca, choć chyba nieunikniona tendencja, by oceniać należytą staranność z punktu widzenia standardów obowiązujących nie w momencie zaistnienia oznaczonego zdarzenia, np. czynu korupcji, ale w momencie orzekania. W konsekwencji należyta staranność przedsiębiorcy może być oceniana według kryteriów surowszych, gdyż katalog zachowań, które są uznawane za staranne i konieczne, wciąż się rozszerza.

Francuskie uregulowania mogą i powinny być więc dla przedsiębiorstw dodatkowym istotnym punktem odniesienia przy budowaniu całościowych systemów zarządzania zgodnością (compliance) w organizacji.

Aleksandra Stępniewska, praktyka karna kancelarii Wardyński i Wspólnicy