Możliwość prowadzenia przedsiębiorstwa przez fundację rodzinną | Co do zasady

Już za kilka dni sukcesja międzypokoleniowa w polskich firmach będzie mogła przebiegać za pomocą wehikułu, jakim jest fundacja rodzinna. Nowy rodzaj osoby prawnej ma odpowiadać na bieżące potrzeby przedsiębiorców, którzy do tej pory byli skazani na stosunkowo ograniczone rozwiązania wynikające z przepisów ogólnych, a żeby skorzystać z instytucji fundacji rodzinnej, musieli wybierać zagraniczne jurysdykcje (m.in. Liechtenstein, Maltę, Austrię czy Holandię). Ustawodawca, przygotowując przepisy ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej, stworzył instytucję, która posiada pewne odrębności w stosunku do innych znanych w naszym kraju podmiotów prawa.

Przedsiębiorcy, którzy zastanawiają się nad skorzystaniem z fundacji rodzinnej, powinni oprócz jej wielu zalet poznać też jej ograniczenia, tak aby proces sukcesji międzypokoleniowej przebiegał zgodnie z założonymi celami.

W tym artykule omawiamy ograniczenia fundacji rodzinnej w zakresie prowadzenia przedsiębiorstwa. Ustawa o fundacji rodzinnej ustanawia bowiem zamknięty katalog rodzajów działalności gospodarczej, jaką fundacja rodzinna może prowadzić.

Dozwolony zakres działalności

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy działalność gospodarcza fundacji może ograniczać się wyłącznie do:

1. zbywania mienia, o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia;
2. najmu, dzierżawy lub udostępniania mienia do korzystania na innej podstawie;
3. przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach;
4. nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze;
5. udzielania pożyczek:
   1. spółkom kapitałowym, w których fundacja rodzinna posiada udziały albo akcje,
   2. spółkom osobowym, w których fundacja rodzinna uczestniczy jako wspólnik,
   3. beneficjentom;
6. obrotu zagranicznymi środkami płatniczymi należącymi do fundacji rodzinnej w celu dokonywania płatności związanych z działalnością fundacji rodzinnej;
7. produkcji przetworzonych w sposób inny niż przemysłowy produktów roślinnych i zwierzęcych, z wyjątkiem przetworzonych produktów roślinnych i zwierzęcych uzyskanych w ramach prowadzonych działów specjalnych produkcji rolnej oraz produktów opodatkowanych podatkiem akcyzowym, o ile ilość produktów roślinnych lub zwierzęcych pochodzących z własnej uprawy, hodowli lub chowu, użytych do produkcji danego produktu stanowi co najmniej 50% tego produktu;
8. gospodarki leśnej,

przy czym działalność, o której mowa w pkt 7 i 8 powyżej, fundacja rodzinna może wykonywać wyłącznie w związku z prowadzonym gospodarstwem rolnym.

Prowadzenie działalności spoza dozwolonego katalogu

Jak widać, powyższy katalog dopuszcza działalność holdingową, działalność w zakresie wynajmu mienia fundacji, inwestycyjną, pożyczkową oraz działalność związaną z prowadzonym gospodarstwem rolnym. Jest to dowód na to, że ustawodawca założył co do zasady, że fundacja rodzinna powinna (z wyjątkiem prowadzenia gospodarstwa rolnego) prowadzić działalność wyłącznie o charakterze pasywnym. Ponieważ katalog rodzajów działalności określony w art. 5 ma charakter zamknięty, prowadzenie przez fundację rodzinną innej działalności będzie niezgodne z ustawą. 

Niejasne są jednak skutki prowadzenia przez fundację rodzinną działalności gospodarczej wykraczającej poza ustanowiony zakres. Ustawa odnosi się w tej kwestii jedynie do skutków podatkowych prowadzenia takiej działalności, m.in. ustanawiając zwiększoną (25%) stawkę podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu jej prowadzenia (art. 24r ust. 1 ustawy o CIT). Szerzej o zasadach opodatkowania takiej działalności piszemy w artykule „Fundacja rodzinna i podatki”.

Wydaje się zatem zasadne stwierdzenie, że naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej nie skutkuje nieważnością podjętych wbrew niemu czynności prawnych, a jej skutkiem będą jedynie negatywne konsekwencje podatkowe. Gdyby ustawodawca zakładał nieważność czynności prawnych związanych z działalnością gospodarczą wykraczającą poza zakres art. 5 ustawy, nie objąłby takich czynności opodatkowaniem. Należy więc ocenić charakter sankcji z tytułu naruszenia ograniczenia przedmiotu działalności fundacji rodzinnej jako publicznoprawny, nie zaś cywilnoprawny.

Można również przyjąć, że naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej nie zawsze stanowić będzie podstawę do sądowej kontroli działalności fundacji na podstawie art. 88 oraz 89 ustawy. Podstawą takiej kontroli przez sąd rejestrowy byłoby bowiem zarządzanie fundacją rodzinną w sposób oczywiście sprzeczny z jej celem lub interesami beneficjentów. Jeśli więc prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykraczającym poza art. 5 nie będzie naruszało celu fundacji rodzinnej lub interesu beneficjentów, sąd rejestrowy nie będzie miał podstaw do nałożenia grzywny lub w krańcowych przypadkach do rozwiązania fundacji rodzinnej.

Powyższe wątpliwości stawiają pod znakiem zapytania cel art. 5 ustawy. Warto przypomnieć, że przepisy ustawy dotyczące możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację rodzinną były od samego początku przedmiotem szeroko zakrojonej dyskusji. W jej wyniku początkowo ustanowiony całkowity zakaz prowadzenia działalności gospodarczej został w toku procesu legislacyjnego ograniczony do obecnego kształtu. Z przebiegu tej dyskusji można oczywiście wywnioskować, że zakaz lub ograniczenie możliwości prowadzenia przez fundację rodzinną działalności gospodarczej mają na celu ochronę majątku wniesionego do fundacji rodzinnej. Zakładając jednak brak cywilnoprawnych konsekwencji naruszenia zakazu prowadzenia działalności, wydaje się, że art. 5 nie gwarantuje poziomu ochrony, który miał zapewniać.

Warto w tym miejscu podzielić zdanie sceptyków wobec zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Fundacja rodzinna, otrzymując od fundatora (oraz od innych osób) majątek, powinna mieć możliwość jego pomnażania. Tylko w taki sposób masa majątkowa zgromadzona przez starsze pokolenia będzie mogła służyć jak najdłużej kolejnym generacjom. Dzięki przyjętemu w ustawie modelowi takie założenie wydaje się możliwe do spełnienia, zwłaszcza że istnieją sposoby na funkcjonowanie przedsiębiorstw w ramach fundacji rodzinnych.

Wniesienie przedsiębiorstwa do fundacji

Fundacja rodzinna może być przede wszystkim wspólnikiem w spółkach handlowych. Dzięki temu prowadzenie działalności gospodarczej przez takie spółki nie zostanie objęte zakazem, a tym samym negatywnymi konsekwencjami podatkowymi wynikłymi z jego naruszenia. Jeśli więc fundator jest wspólnikiem spółki handlowej, może wnieść do fundacji rodzinnej posiadane udziały, akcje lub ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej.

Wniesienie tego rodzaju praw do fundacji rodzinnej powinno odbyć się z uwzględnieniem przepisów prawa i wewnętrznych wymogów korporacyjnych dotyczących zasad rozporządzania tymi składnikami majątku. W tym miejscu można wspomnieć, że planując sukcesję międzypokoleniową poprzez utworzenie fundacji rodzinnej po śmierci fundatora, należy odpowiednio wcześniej zweryfikować umowy lub statuty spółek, aby wniesienie udziałów, akcji lub ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej nie napotkało nieprzewidzianych ograniczeń wewnętrznych natury korporacyjnej.

Jeśli jednak przedsiębiorca, który chciałby założyć fundację rodziną, prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, może swoje przedsiębiorstwo wnieść aportem do spółki handlowej lub przekształcić się w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Powstałe w ten sposób udziały, akcje lub ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej będą następnie mogły zostać wniesione do fundacji rodzinnej.

Wybór jednej z dwóch powyższych opcji reorganizacji przedsiębiorstwa będzie zależał od wielu czynników, w tym w szczególności od dostępnego czasu, stopnia skomplikowania struktury przedsiębiorstwa, otoczenia regulacyjnego, zawartych przez przedsiębiorstwo umów czy kwestii podatkowych.  

Ryzykownym pomysłem jest jednak wniesienie samego przedsiębiorstwa do fundacji rodzinnej, a następnie wniesienie go aportem do spółki handlowej, której wspólnikiem jest fundacja rodzinna. W takim scenariuszu konieczne jest dwukrotne przeniesienie tego samego przedsiębiorstwa do docelowego podmiotu, co zwiększa ekspozycję na ryzyka związane z aportem przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym przedsiębiorcy prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, którzy chcieliby utworzyć fundację rodzinną na wypadek swojej śmierci, powinni zadbać, aby ich przedsiębiorstwo działało w formie spółki handlowej. Dzięki temu po śmierci fundatora fundacja rodzinna będzie mogła bez zbędnych problemów stać się wspólnikiem spółki prowadzącej przedsiębiorstwo.

Podsumowanie

Wyraźnie widać, że fundacja rodzinna nie została stworzona jako wehikuł do prowadzenia działalności gospodarczej jej fundatora. Można jednak doprowadzić do tego, że prowadzenie przedsiębiorstwa będzie kontynuowane w ramach struktur fundacji rodzinnej. Wynikający z ustawy zakaz bezpośredniego prowadzenia niektórych rodzajów działalności gospodarczej przez fundację rodzinną nie jest jednak szczelny i fundacje rodzinne będą mogły to w razie potrzeby wykorzystać. Zarządy fundacji rodzinnych, które zdecydują się prowadzić działalność gospodarczą wbrew zakazowi, będą musiały jednak uważać, aby taka działalność nie naruszała celu fundacji oraz interesów beneficjentów, gdyż mogą narazić się na grzywnę lub doprowadzić nawet do rozwiązania fundacji rodzinnej.

Paweł Szumowski, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy