Jak sprawować i jak wymagać sprawowania nadzoru autorskiego
Sprawowanie nadzoru autorskiego jest obowiązkiem publicznoprawnym i może być wymagane przez inwestora niezależnie od postanowień umownych.
Wykonywanie nadzoru autorskiego stanowi podstawowy obowiązek projektanta określony w przepisie art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Nadzór autorski polega na stwierdzaniu w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, a także na uzgadnianiu możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego.
Sam obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego przez projektanta (autora całości lub części projektu) jest obowiązkiem o charakterze publicznoprawnym, wynikającym bezpośrednio z przepisów Prawa budowlanego, istniejącym niezależnie od uregulowań umownych. Uzasadnieniem jego wprowadzenia jest interes publiczny (ochrona bezpieczeństwa powszechnego, życia i mienia ludzi, uzasadnionych interesów osób trzecich).
Prawo budowlane nie przesądza jednak o sposobie jego wykonywania i wynagrodzeniu należnym projektantowi za sprawowanie nadzoru. W praktyce zatem zarówno w interesie projektanta, jak i inwestora będzie leżeć zawarcie umowy, w której zostaną doprecyzowane zasady sprawowania nadzoru. Ten pierwszy zazwyczaj uzyska pewność odpłatności wykonywania nadzoru, ten drugi usystematyzowanie jego sprawowania chociażby poprzez określenie ilości i częstotliwości spotkań oraz koordynację czynności nadzoru poszczególnych projektantów. Uregulowanie sprawowania nadzoru autorskiego może być przedmiotem umowy o sporządzenie projektu lub umowy zawartej odrębnie.
Ustawa posługuje się pojęciem „projektant” w liczbie pojedynczej. W praktyce jednak, w przypadku inwestycji o bardziej skomplikowanym charakterze, sporządzenie obszernego projektu budowlanego zazwyczaj zostaje powierzone nie jednemu projektantowi, ale grupie projektantów. W grę wchodzi wówczas zawarcie umowy z jednostką projektową posiadającą własną podmiotowość prawną, np. spółką, albo zawarcie umowy z jednym projektantem – osobą fizyczną zatrudniającą podwykonawców.
Prawo budowlane dostrzega tę kwestię w pewnym zakresie. Art. 20 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej podstawie w doktrynie wyróżnia się pojęcie „głównego projektanta” (czasami nazywanego też „generalnym projektantem”). Powyższy przepis dotyczy fazy sporządzania projektu. Z postanowień tego przepisu nie można jednak wywodzić, że jedynie na głównym projektancie spoczywa obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego w fazie realizacji inwestycji. Sprawowanie nadzoru autorskiego będzie bowiem zawsze związane z kwestią posiadania odpowiednich uprawnień. Jeżeli na etapie projektowania część projektu musiała być sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia w określonej specjalności, to nadzór autorski w tym zakresie będzie mógł być wykonywany przez tę samą osobę – autora opracowania (nadzór autorski w sensie ścisłym) lub przez inną osobę, ale posiadającą odpowiednie, takie same uprawnienia (nadzór „zastępczy”).
Tak więc prawidłowo ustanowiony nadzór autorski będzie składał się nie tylko z projektanta głównego, ale z tylu specjalistów, tzw. branżystów, ilu będzie koniecznych do zapewnienia nadzoru nad wykonywaniem każdej z branżowych części projektu. Tylko bowiem posiadanie odpowiednich uprawnień przez projektanta może zagwarantować adekwatne i prawidłowe nadzorowanie wykonywania projektu. Projektanci branżowi nie muszą być zobowiązani do sprawowania nadzoru jednocześnie. Spełnienie tego obowiązku przez poszczególnych projektantów może być rozłożone w czasie, to jest być wymagane w takim zakresie, w jakim wraz z postępem robót istnieje konieczność korzystania z nadzoru wykonywanego przez nich w odniesieniu do adekwatnej części projektu. „Główny projektant” może zostać zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego nad projektem tylko w zakresie tej części opracowania projektowego, do której ma odpowiednie uprawnienia. Nie ma przeszkód, aby powierzyć mu również „koordynowanie” nadzoru autorskiego sprawowanego przez branżystów, z tym że obowiązek taki powinien być określony w umowie, gdyż nie wynika bezpośrednio z przepisów Prawa budowlanego.
W przypadku inwestycji o bardziej skomplikowanym charakterze umowę o sprawowanie nadzoru autorskiego inwestor zawiera zazwyczaj z przedstawicielem jednostki projektowej, w której powstaje projekt obejmujący wiele branż, w ramach umowy o sporządzenie projektu lub niezależnie od niej. Wówczas na tej jednostce spoczywa obowiązek doboru osób sprawujących nadzór. W tym miejscu należy podkreślić, że obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego spoczywa na autorze projektu (lub jego części). Jednakże inwestor uprawniony jest do powierzenia nadzoru innemu projektantowi, co pośrednio wynika z art. 44 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Obecnie przyjmuje się przy tym, że brak zgody autora projektu nie wyklucza wykonywania nadzoru przez innego projektanta, o ile nadzór ten dotyczy jedynie czynności określonych w art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego (por. uzasadnienia wyroków KIO z 24 stycznia 2012 r., KIO 90/12, oraz z 30 sierpnia 2011 r., KIO 1805/11). W istocie taki nadzór zastępczy nie jest wówczas nadzorem „autorskim”, lecz nadzorem nad realizowanymi robotami.
W umowie z jednostką projektową inwestor może zastrzec zapewnienie osobistego sprawowania nadzoru przez autorów projektu, a dopiero jeśli oni sami nie mogą sprawować nadzoru – przez inne osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Nie ma przy tym przeszkód, aby wprowadzić dodatkowe warunki w postaci porównywalnego stażu, doświadczenia czy dodatkowych kwalifikacji „zastępców”.
Należy także zauważyć, że zawarcie umowy z jednostką projektową zasadniczo nie pozbawia inwestora uprawnienia do żądania bezpośrednio od autora (autorów) projektu sprawowania nadzoru autorskiego poprzez wystosowanie żądania opartego o art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Jest to szczególnie istotne w wypadku, gdy jednostka projektowa niewłaściwie wykonuje swoje obowiązki lub nie potrafi zapewnić sprawowania nadzoru przez autorów projektu lub inne osoby posiadające odpowiednie uprawnienia (jak również dodatkowe, uzgodnione przymioty). Projektanci zawierający z jednostką projektową umowy dotyczące stworzenia projektu, którzy nie są związani stosunkiem umownym z inwestorem, muszą się zatem liczyć z możliwością wezwania ich do sprawowania nadzoru również w innym trybie i na innych warunkach niż określone w umowie z jednostką projektową. Ponadto nawet ewentualny konflikt z inwestorem co do wysokości wynagrodzenia lub wręcz zaprzestanie wypłacania wynagrodzenia na podstawie umowy zasadniczo nie zwalnia projektanta z obowiązku świadczenia nadzoru autorskiego jako obowiązku wynikającego bezpośrednio z przepisów Prawa budowlanego (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI Aca 1563/12). Wątpliwe jest również, aby projektant sprawujący nadzór autorski mógł w takim przypadku skorzystać z uprawnienia do wstrzymania się ze świadczeniem ze względu na zły stan majątkowy drugiej strony (art. 490 k.c.) i przewidywaną możliwość nieotrzymania wynagrodzenia.
Co więcej, niezależnie od ustanowienia lub braku ustanowienia nadzoru autorskiego i niezależnie od postanowień umownych projektant ma obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), czyli dokonywania wykładni tego projektu. Inwestor może zatem zwrócić się do projektanta również z takim żądaniem, nie ustanawiając formalnie nadzoru autorskiego.
Zarówno uchylanie się od podjęcia nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości może stanowić naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego.
Wykluczenie z góry obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego w umowie nie będzie skuteczne, gdyż umowa cywilnoprawna co do zasady nie może znosić obowiązków publicznoprawnych. Nie ma jednak przeszkód, aby w umowach zarówno między inwestorem i jednostką projektową, jak i między jednostką projektową a projektantem wprowadzać zapisy gwarancyjne, przewidujące konsekwencje finansowe wykonywania uprawnienia żądania sprawowania nadzoru inwestorskiego przez inwestora za pośrednictwem jak i bez pośrednictwa jednostki projektowej, jak również określić odpowiedzialność tej ostatniej za sprawną organizację sprawowania nadzoru przez poszczególnych projektantów.
Małgorzata Cyrul-Karpińska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy