Spory inwestycyjne w dobie czwartej rewolucji przemysłowej | Co do zasady

Postęp technologiczny i towarzyszące mu rewolucje społeczno-gospodarcze zawsze prowadziły do zmian w międzynarodowym prawie gospodarczym. Dlatego należy się spodziewać przyśpieszonego rozwoju tego prawa, w tym prawa inwestycyjnego i rozwiązywania sporów.

Wynalazki z dziedziny nawigacji i kartografii w XV i XVI w., połączone z odkryciem nowych lądów i szlaków handlowych, doprowadziły do przeorganizowania gospodarki, „handlowej rewolucji” i globalizacji handlu. Dały też początek międzynarodowemu prawu handlowemu.

Potem przyszła rewolucja przemysłowa związana z wprowadzeniem kapitałochłonnych technik produkcji, czyli zwiększonym zapotrzebowaniem na surowce naturalne i siłę roboczą. Efektem był wzrost bezpośrednich inwestycji zagranicznych, pojawienie się przedsiębiorstw międzynarodowych, globalnych łańcuchów wartości, a w konsekwencji rozwój międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

Kolejne etapy to druga rewolucja przemysłowa (szybki rozwój sieci transportu i komunikacji, ujarzmienie elektryczności i masowa produkcja) oraz trzecia rewolucja przemysłowa (wynalezienie i popularyzacja komputerów, cyfryzacja informacji, technologia komórkowa i internet). Doprowadziły one do pojawienia się prawdziwie globalnej gospodarki oraz kompleksowego systemu międzynarodowego prawa gospodarczego.

Obecnie świat stoi u progu czwartej rewolucji przemysłowej. Na naszych oczach rodzi się gospodarka cyfrowa, zwana też Przemysłem 4.0¹. Przyniesie ona zapewne znaczne zmiany w systemie międzynarodowego prawa gospodarczego. Szczególnie będzie to dotyczyć międzynarodowego prawa inwestycyjnego i rozwiązywania sporów pomiędzy inwestorami a państwami.

Czwarta rewolucja przemysłowa i jej potencjalny wpływ na prawo inwestycyjne

Obowiązujące zasady międzynarodowego prawa inwestycyjnego powstały w odpowiedzi na problemy związane z tradycyjnymi modelami bezpośrednich inwestycji zagranicznych². Inwestycje takie były zwykle motywowane chęcią wejścia na zagraniczny rynek, obniżenia kosztów produkcji bądź uzyskania dostępu do zasobów naturalnych. Wiązały się one ze sporymi nakładami materialnymi, koniecznością odroczenia zysków oraz ograniczoną możliwością (czy wręcz niemożnością) wycofania się z obcego rynku.

Właśnie te cechy ukształtowały podstawowe zasady międzynarodowego prawa inwestycyjnego, a w szczególności definicję „inwestycji” jako tworu zasługującego na ochronę. Do tego doszła zasada pełnej ochrony i bezpieczeństwa oraz zasada sprawiedliwego i równego traktowania, stabilności otoczenia prawnego i poszanowania uprawnionych oczekiwań inwestora. Międzynarodowe prawo inwestycyjne próbuje znaleźć złoty środek między oczekiwaniami państw i inwestorów. Inwestorzy oczekują bowiem stabilności prawa i swobody działania, bez ryzyka ingerencji lokalnych władz i wywłaszczenia. Z kolei państwom zależy na inwestycjach korzystnych dla miejscowej gospodarki, ale bez utraty suwerenności w kształtowaniu polityki regulacyjnej na własnym terytorium oraz w korzystaniu z krajowych zasobów naturalnych.

W epoce gospodarki cyfrowej działanie spółek międzynarodowych znacznie różni się od tradycyjnego modelu inwestycji bezpośredniej. Może to powodować nieaktualność niektórych wytycznych i gwarancji wypracowanych w praktyce międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

Cyfryzacja jako siła związana z Czwartą Rewolucją Przemysłową

Gospodarka cyfrowa pojawiła się dzięki cyfryzacji informacji oraz pojawieniu się sieci połączeń – a więc dzięki możliwości masowego gromadzenia, składowania w postaci cyfrowej oraz innowacyjnego używania wszelkich potencjalnie wartościowych danych³. W dobie Przemysłu 4.0 dane i wiedza mogą być gromadzone i analizowane na niewyobrażalną dotąd skalę, a połączone w sieć urządzenia mogą je przetwarzać w czasie rzeczywistym.

W konsekwencji firmy mogą świadczyć usługi bądź sprzedawać produkty cyfrowe na zagranicznych rynkach, w niezliczonych sektorach, bez konieczności posiadania tam materialnych aktywów (bądź angażując je w niewielkim stopniu). Ponadto wiele zadań bądź nawet całe obszary działalności biznesowej można zautomatyzować z korzyścią dla ich efektywności. Cyfryzacja łańcuchów wartości wpływa zatem na inwestycje zagraniczne dążące do obniżenia kosztów.

Kluczowa jest też możliwość pozyskiwania „surowca ery informacyjnej”, jakim są dane⁴, bez konieczności fizycznej obecności na odległych rynkach. Ma to wpływ na model bezpośrednich inwestycji zagranicznych poszukujących nowych zasobów.

Reasumując, cyfryzacja „znosi powiązanie między sprzedażą za granicą a posiadaniem zagranicznych aktywów”⁵, tworząc nowy typ przedsiębiorstw międzynarodowych – przedsiębiorstwa cyfrowe, które mogą funkcjonować globalnie, bez lokowania znacznych aktywów na terenie nowego rynku zbytu poza swoją jurysdykcją, najczęściej znajdującą się w państwach wysoko uprzemysłowionych.

Według raportu UNCTAD 70% sprzedaży cyfrowych firm międzynarodowych to sprzedaż zagraniczna, choć jedynie 40% aktywów lokowanych jest poza krajem pochodzenia⁶. Ponadto kapitalizacja obcego rynku dokonuje się w dużej mierze dzięki aktywom niematerialnym, takim jak marka, know-how czy własność intelektualna⁷.  W tym samym raporcie czytamy, że prawie dwie trzecie cyfrowych spółek znajduje się w Stanach Zjednoczonych, zaś jedynie 50% ich spółek zależnych to zagraniczne oddziały (na prawie 80% w przypadku innych przedsiębiorstw⁸.

Inwestycje zagraniczne cyfrowych przedsiębiorstw międzynarodowych

Nie oznacza to, że cyfrowe przedsiębiorstwa nie inwestują za granicą. Chodzi raczej o to, że „ich wkład gospodarczy jest mniej namacalny w gospodarce cyfrowej”⁹. Działalność na skalę globalną w dobie Przemysłu 4.0 wymaga jednak dostępu do niematerialnych zasobów wartości, a takich należy szukać właśnie za granicą.

Oczywistym na to przykładem są dane. Nawet największe cyfrowe spółki z siedzibą w kraju rozwiniętym, sprzedające zdalnie swoje produkty na całym świecie, nie osiągnęłyby sukcesu bez możliwości gromadzenia i przetwarzania danych swoich użytkowników rozsianych po całym świecie, w tym w krajach rozwijających się. „Zwycięzca bierze wszystko” to podstawowa zasada konkurencji w gospodarce cyfrowej. Dlatego pozyskiwanie danych na poziomie lokalnym nie jest wartością dodaną, lecz warunkiem przetrwania na rynku.

Inny przykład to wiedza: choć Dolina Krzemowa to globalna stolica gospodarki cyfrowej, jej nowotechnologiczne firmy nie mogłyby funkcjonować bez zasobów wiedzy z innych lokalizacji.

Zjawisko „innowacji na krańcach” dodatkowo zmusza cyfrowe przedsiębiorstwa do efektywnej współpracy z firmami partnerskimi lub konsumentami za granicą. Mocną stroną wielu dużych spółek cyfrowych jest posiadanie własnych sieci, dzięki czemu na krańcach tych sieci powstają przełomowe innowacje (sukces Apple’a i jego platformy wynika właśnie ze współpracy z niezliczonymi twórcami aplikacji rozsianymi po całym świecie).

Choć więc inwestycje zagraniczne nie wiążą się ze znacznymi nakładami materialnymi, nie znaczy to, że są bez znaczenia. Po prostu mają inny międzynarodowy wymiar. Jako że celują w tzw. „soft capital” (niematerialne zasoby wartości), są też narażone na innego typu ingerencje.

Inwestycje cyfrowych przedsiębiorstw międzynarodowych są źródłem różnego rodzaju napięć i wyzwań wynikających z relacji między spółką a przyjmującym ją państwem.

Technologie opierające się na analizowaniu dużych zasobów danych pozwalają na bezprecedensową kontrolę społeczną oraz wywieranie wpływu w sferze społecznej. Daje to korporacjom potężne narzędzia i może zrównywać interesy zagranicznych inwestorów z interesami ich macierzystego państwa, co było charakterystyczne dla europejskiej ekspansji gospodarczej w XVII w.¹⁰ Innymi słowy, największe cyfrowe spółki mają szansę stać się współczesną wersją holenderskiej, brytyjskiej czy francuskiej kompanii wschodnioindyjskiej. Mogą pojawić się podobne jak wówczas konflikty pomiędzy międzynarodowymi przedsiębiorstwami a państwami – gospodarzami chroniącymi swoją suwerenność. „Suwerenność danych” może się zresztą okazać się kwestią politycznie bardziej wrażliwą niż „suwerenność zasobów krajowych”, która była zarzewiem konfliktów w przeszłości.

Inne nowe technologie, w szczególności blockchain, mogą z kolei podważyć założenia tradycyjnego państwa jako takiego, wyjmując spod kontroli państwa całe obszary aktywności społecznej. To z pewnością wywoła zarówno uzasadnione obawy instytucji państwowych o bezpieczeństwo publiczne i bezpieczeństwo indywidualnych użytkowników takich technologii, jak i pokusę nadużywania władzy, żeby powstrzymać rozwój technologii zagrażających tradycyjnym przywilejom państwa. Tego rodzaju napięcia już są widoczne, ostatnio w próbach uregulowania wymiany bitcoinów. Interwencje te są w dużej mierze motywowane troską o bezpieczeństwo konsumentów. Równie uzasadniona jest jednak obawa obrońców państwa prawa i społeczeństwa obywatelskiego, że agencje rządowe zniechęcą działających uczciwie inwestorów – pionierów technologii blockchain. Nadszedł więc czas próby: czy państwa zgodnie z zasadami prawa uszanują swobody gospodarcze epoki cyfrowej, czy też pójdą w kierunku populizmu i nadużyć.

Trzeba też powiedzieć, że technologie cyfrowe w ogromnym stopniu zakłócają panujący na rynku porządek. Zaburzają równowagę konkurencyjną, doprowadzając do upadku starych i do powstania nowych biznesowych gigantów. Niekiedy prowadzą do niekorzystnych zjawisk społecznych: nierówności, wykluczenia, bezrobocia itd. Skłania to państwa do prób ochrony „krajowych czempionów” oraz zagrożonych grup społecznych. Jest to oczywiście sprzeczne z interesami cyfrowych przedsiębiorstw międzynarodowych.

Przyszłość

Czwarta rewolucja przemysłowa na pewno nie doprowadzi do zniknięcia tradycyjnych bezpośrednich inwestycji zagranicznych. I to nie tylko dlatego, że infrastruktura telekomunikacyjna przynajmniej na razie może rozwijać się jedynie w oparciu o tradycyjne, konkretne i bazujące na realnym kapitale inwestycje.

Rozwój Przemysłu 4.0 zaowocuje z pewnością pojawieniem się nowego sektora gospodarki transgranicznej, który będzie wywierał nacisk na tradycyjne pojęcia międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Dość powiedzieć, że na liście stu największych przedsiębiorstw międzynarodowych w raporcie UNCTAD dziesięć to firmy zajmujące się nowymi technologiami, a ich bogactwo, znaczenie, zasięg na rynku i potęga rosną z zawrotną prędkością¹¹.

Jak zwykle w czasach wstrząsów, odpowiedzią powinien być powrót do podstawowych wartości prawa – w tym przypadku do tradycyjnych doktryn i zasad międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

Zasada pełnej ochrony i bezpieczeństwa daje pewność, że tzw. „soft capital”, czyli zasoby niematerialne będące podstawą gospodarki cyfrowej, są odpowiednio zabezpieczone przez państwo.

Zasada sprawiedliwego i równego traktowania oraz międzynarodowe prawo dotyczące wywłaszczenia inwestycji zagranicznych mogą być punktem odniesienia przy próbach pogodzenia kontroli państwa nad danymi oraz uzasadnionego dążenia państwa do ochrony prywatności obywateli z prawami przedsiębiorstw międzynarodowych, które zainwestowały spore środki w gromadzenie i przetwarzanie danych. Na tych zasadach mogłyby się też opierać standardy regulacji obszarów wrażliwych (np. B2C, FinTech lub MedTech), z zastrzeżeniem stosowania ich zdroworozsądkowo i w dobrej wierze. Z kolei przepisy dotyczące zasad rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem mogą zapobiec nadużywaniu tej procedury przez międzynarodowe spółki cyfrowe, by blokować uzasadnione działania regulacyjne państwa przyjmującego lub gwarantować sobie możliwość nadużywania swobody wynikającej z luk w prawie. Użyteczną miarą przy wyznaczaniu równowagi między uzasadnionymi interesami inwestorów a prawami lokalnych społeczeństw mogą być też międzynarodowe prawa człowieka. Do ich katalogu należałoby wpisać dodatkowe prawa, w szczególności prawo do prywatności.

Dodatkowe wyzwania wiążą się z podmiotowym zakresem stosowania międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Udział cyfrowych spółek międzynarodowych w gospodarce państw przyjmujących jest mniej namacalny i widoczny, jeśli chodzi o rozwój majątku trwałego i nowych miejsc pracy. To z kolei rodzi pytanie, od jakiego momentu taka inwestycja powinna podlegać ochronie w ramach międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

Podobne problemy wiążą się z przekształcaniem świadczenia pracy w usługę oraz z pojawieniem się alternatywnych sposobów zarządzania cyfrowymi przedsiębiorstwami międzynarodowymi. Cyfryzacja doprowadziła bowiem do fragmentacji łańcuchów wartości i do outsourcingu czynności produkcyjnych do podwykonawców, którzy działają na zasadzie świadczenia usług. I tu powstaje pytanie: czy przedsiębiorstwa niedziałające na zasadach akcjonariatu, co jest charakterystyczne dla gospodarki cyfrowej, mają prawo do ochrony prawem inwestycyjnym? Czy umowa długoterminowa zawarta przez międzynarodową korporację z lokalnym wytwórcą może być traktowana jako inwestycja, w związku z czym ingerencja w tę umowę lub odmowa jej wyegzekwowania będzie równoznaczna z bezprawną ingerencją w inwestycję zagraniczną? Biorąc pod uwagę, że tego rodzaju umowy często wiążą się z długoterminowym zobowiązaniem do wspierania lokalnego producenta, dzielenia się z nim know-how i własnością intelektualną, a także udostępnianiem bazy klientów i dostawców, trudno wyjaśnić, czemu miałoby być inaczej. Nawet w małym stopniu zmaterializowana inwestycja może być wartością dla gospodarki państwa przyjmującego, trudną do wycofania, tak więc powinna podlegać ochronie międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Pytania o zastosowanie prawa inwestycyjnego w odniesieniu do Przemysłu 4.0 będą się jednak pojawiały coraz częściej.

Może się zdarzyć, że rola międzynarodowego prawa inwestycyjnego w gospodarce cyfrowej będzie mniejsza niż w przypadku tradycyjnego przemysłu. Tak naprawdę część procesów wywołanych cyfryzacją gospodarki bardziej odpowiada drugiej rewolucji handlowej niż czwartej rewolucji przemysłowej. W pewnym sensie cyfryzacja przetarła nowe szlaki handlowe. Dlatego do rozwiązania wielu nowych problemów najwłaściwsze będzie międzynarodowe prawo handlowe regulujące kwestie dostępu do rynków zbytu i swobodnego przepływu dóbr, a nie międzynarodowe prawo inwestycyjne zagraniczne, które reguluje kwestie właściwego traktowania zagranicznych oddziałów przedsiębiorstwa przez państwo przyjmujące. Najprawdopodobniej jednak rozwój gospodarki cyfrowej doprowadzi do dalszego scalania międzynarodowego prawa handlowego i gospodarczego.

Cyfryzacja ma dwa oblicza. Dzięki niej międzynarodowe przedsiębiorstwa mogą funkcjonować w skali globalnej, koncentrując większość materialnych inwestycji w kraju pochodzenia. Jednak nawet tego rodzaju inwestycje są narażone na niebezpieczeństwa związane z funkcjonowaniem konkurencji, mającej swoje stałe siedziby za granicą. W związku z osobliwym zjawiskiem „utraty lokalizacji” (zdolność cyfrowych przedsiębiorców do wytwarzania wartości bądź wywierania wpływu, niezależnie od lokalizacji i ponad granicami państw)¹² inwestycje poczynione przez spółki cyfrowe w rodzimych krajach mogą przynosić korzyści bądź szkodzić na poziomie całej gospodarki globalnej. Prawidłowe funkcjonowanie Przemysłu 4.0 będzie więc zależeć zarówno od międzynarodowego prawa inwestycyjnego, jak i od rozwoju prawa handlowego oraz właściwej współpracy między agencjami rządowymi (antymonopolowymi, podatkowymi, nadzoru finansowego itd.).

Tempo rozwoju międzynarodowego prawa gospodarczego, w tym prawa inwestycyjnego i rozwiązywania sporów, raczej nie dorówna kroku zmianom zachodzącym na poziomie innowacji technicznych. Będzie to jednak z pewnością tempo bezprecedensowe.

Stanisław Drozd, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych, kancelaria Wardyński i Wspólnicy